GİRİŞ
İdare hukuku doktrinde idare organını ve fonksiyonunu düzenleyen ve özel hukuk kurallarını aşan hukuk kurallarının bütünü olarak tanımlanmaktadır. İdare hukuku, devlet yapısının önemli bir bölümünü teşkil ettiğinden, idarenin yetki alanının, sahip olduğu ayrıcalıkların ve idarenin sunacağı hizmetlerden yararlananların haklarının belirlenmesi ve bunlar arasında bir denge sağlanması büyük önem taşımaktadır.
İdare hukukunun diğer hukuk alanlarına göre bu özgünlüğü, uygulama alanının da özel olarak belirlenmesini gerektirir. Zira, idarenin özel hukuka tabi faaliyetleri de vardır ve idare hukukunun uygulama alanının bunlardan ayırt edilmesi gerekmektedir. Bu ayırt etmeyi sağlayabilmek adına doktrinde bazı kıstaslar belirlenmiştir. Bu kıstaslar, “kamu gücü ölçütü” ve “kamu hizmeti ölçütü” olarak karşımıza çıkmaktadır. İşbu yazımızda, bu ölçütlerden biri olan kamu gücü irdelenecektir.
İDARE HUKUKUNDA KAMU GÜCÜ KAVRAMI
Doktrinde kamu gücünü açıklamak için bazı tanımlar yapılmıştır. Bir tanıma göre kamu gücü devletin doğasını açıklamaya yarayan, devletin kurucu unsuru olan bir kavramdır. Bir diğer tanıma göre ise bu kavram, idare hukukuna mantığını, temelini ve özünü vermeye yarayan, idare hukukunun kurucu kavramıdır. Bu nedenle kamu gücü kavramını kapsamı bakımından, geniş anlamda kamu gücü ve dar anlamda kamu gücü olarak ayırmak mümkündür.
Geniş anlamda kamu gücü, devlete kararlarını kabul ettirme ve gerektiğinde zorla icra etme yeteneği veren tek yanlı emir verme gücü olarak tanımlanmaktadır. Geniş anlamda kamu gücü kavramının kapsamına, yasama, yürütme ve yargının sahip olduğu yetkilerin tamamı girmektedir. Öte yandan, dar anlamda kamu gücü ise yürütme organının uzantısı olan idarenin sahip olduğu üstünlük ve ayrıcalıkların tamamı anlamına gelmektedir. Bu üstünlük ve ayrıcalıklar, idare hukukunun uygulama alanının belirlenmesinde önemli rol oynamaktadır.
İdare hukukunun uygulama alanını belirleyici teorilerden olan kamu gücü ölçütü, idarenin kamu gücü kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerin idare hukukuna tabi olduğunu ve bu işlemlerden doğan uyuşmazlıkların idari yargıda giderileceğini savunmaktadır. Bu ölçüt, doktrinde “Toulouse Okulu” olarak da bilinmekte olup idarenin tasarruflarını hakimiyet tasarrufları ve temşiyet tasarrufları, başka bir deyişle, kamu gücü işlemleri ve işletme işlemleri olarak ayırmaktadır. Toulouse Okulu, 1900’lü yılların başında kamu hizmeti ölçütünü savunan Bordeaux Okulu’na karşı gerilemiş olsa da 1900’lerin ikinci yarısından itibaren kamu hizmeti ölçütünün terk edilmeye başlanması ile birlikte tekrar idare hukukunun uygulama alanının belirlenmesindeki temel kuram haline gelmiştir.
İdare hukukunun uygulama alanının belirleyici unsuru olan kamu gücü, idareye belirli ayrıcalık ve yükümlülükler getirmektedir. Bu ayrıcalık ve yükümlülükler kimi zaman iç içe geçebilmekle birlikte, idare hukukunun uygulama alanı bulmasında da önemli rol oynamaktadır. İdareye tanınan bu ayrıcalıkların nedeni ise, kamu yararının tesis edilmesidir. Bu ayrıcalıklara örnek olarak tek yanlı işlemler yapma yetkisi, resen icra yetkisi, hukuka uygunluk karinesinden faydalanma, kamu malı statüsüne sahip olma, kamu alacaklarının tahsili için özel usullerin belirlenmesi, sözleşmelerin idari sözleşme sayılması, kamu görevlisi sayılma hali, tüzel kişiye vergi muafiyeti tanınması ve uyuşmazlıkların idari yargıda çözümlenmesi, ortaya çıkan zararların tazmininin idari sorumluluk rejimine tabi olması olarak sayılabilir. Öte yandan, kamu gücü yükümlüklerine örnek olarak ise, idarenin sözleşmeci tarafı seçme serbestisinin bulunmaması ve ihale yükümlülüğü, personel istihdam etme konusunda serbest olmaması, özel kişilerin aksine, kanuna ve ahlaka aykırı olmayan tüm amaçları gütmekte serbest olunmaması ve yalnızca kamu yararı amacının güdülebilmesi, kamu mallarının ve kolluk yetkisinin devredilemezliği ilkesinin uygulanması, kamu hizmetinde devamlılık, uyumluluk, tarafsızlık ve eşitlik gibi ilkelerin uygulanarak yürütülmesi ve kamu hizmeti niteliğinde olan faaliyetlere son verilememesi sayılabilir.
Kamu gücü ayrıcalık ve yükümlülükleri ise kaynağını anayasa ve kanunlardan alacaktır. Zira, kamu hukukunda idarenin yetkisiz olması asıl, yetkili olması ise istisnadır. Bu ilkenin bir gereği olarak, anayasa ve kanunlarda öngörülmemiş ise idarenin gerekli olup olmadığına bakılmaksızın, herhangi bir kamu gücü ayrıcalığını kullanması mümkün olmayacaktır. Bu durumda ise idare hukukunun uygulama alanı bulacağından söz edilemeyecektir. Bu ilkenin pozitif hukuktaki temeli ise Anayasa’nın temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceğini öngören 13. maddesinde karşımıza çıkmaktadır. İdareye kamu gücü ayrıcalığı niteliğinde bir yetki verilmesi bireylerin o alandaki özgürlüklerinin kısıtlanması anlamına geldiğinden, kamu gücü ayrıcalığı tanınması ancak kanun ile yapılabilecektir. Ancak bunun aksine, kamu gücü yükümlülüğünün yalnızca kanunla tanımlanası bir koşul değildir, bunlar kanunların yanında içtihatlar ile de idareye yüklenebilirler.
Kamu gücü kavramının uygulamaya yansıması ise oldukça doğrudan ve belirgindir. Zira, kamu gücü ayrıcalıklarının veya yükümlülüklerinin en az birinin mevcut olduğu durumda, artık idare hukuku uygulama alanı bulacaktır. Bu durum, olası bir uyuşmazlığın idari yargıda çözümleneceği anlamına gelmenin yanı sıra, yapılan işlemin “idari işlem” sayılması, akdedilen bir sözleşmenin “idari sözleşme” olup olmadığının belirlenmesi, hatta ilgili tüzel kişinin kamu tüzel kişiliği niteliğinin belirlenmesinde doğrudan bir etkiye sahiptir. Başka bir deyişle, kamu gücü ve ayrıcalıklarını kullanan tüzel kişileri kamu tüzel kişisi olarak tanımlamak mümkün olacak, kamu gücü ve ayrıcalıkları ve yükümlülüklerinden biri kullanılarak yapılan işlemden kaynaklanan sorumluk idarenin sorumluluk rejimine tabi olacak, aksi durumda ise özel hukuk hükümleri uygulanacaktır.
SONUÇ
Kamu gücü kavramı, idare hukukunun temel taşlarından biri olup idarenin ayrıcalık ve yükümlülüklerinin aydınlatılmasında büyük rol oynamaktadır. Kamu gücünü, geniş ve dar anlamda değerlendirmek mümkündür. Geniş anlamıyla kamu gücü, devletin yasama, yürütme ve yargı yetkilerini içerirken, dar anlamıyla idarenin sahip olduğu ayrıcalıklar anlamına gelecektir. Kamu gücü ölçütü, idare hukukunun uygulama alanı huşunda belirleyici rol oynamakta olup kamu gücü ayrıcalık ve yükümlülüklerinin varlığı halinde idare hukukunun uygulama alanı bulacağı söylenebilecektir.
