A. GİRİŞ
Birleşme ve devralmalar kapsamında sıklıkla kullanılan “Due Diligence” kavramı “her olayın kendine özgü şartlarına ve özelliklerine göre değerlendirmek kaydı ile benzer şartların varlığı halinde makul ve tedbirli bir kişiden beklenebilecek şekilde basiretli, dikkatli, sürekli ve özenli olan faaliyet veya davranış” şeklinde bir tanımlanmaktadır. Bir birleşme ve devralma sürecinde bağlayıcı olmayan teklifin iletilmesi ile başlayan ve bağlayıcı teklifin iletilmesi, müzakerelerin yürütülmesi ve sürecin tamamlanması arasındaki süreçte Due Diligence prosedürünün yürütülmesi kritik önem taşımaktadır. Nitekim Due Diligence bir birleşme ve devralma işleminde şirket ve/veya malvarlığının detaylı ve her açıdan incelenmesi ve adeta röntgeninin çekilmesi, hukuki, mali ve vergisel bilgilerin edinilmesinin yanı sıra risklerin tespit edilmesi hususunda büyük önem taşımaktadır. Bu kapsamda, Due Diligence prosedürü sonucu ortaya çıkan veriler yatırım yapma veya satın alma niyetiyle hareket eden tarafın işlemi devam ettirip ettirmeme hususundaki iradesini etkileyen en önemli faktörü oluşturmakta ve işlemin ileriki aşamalarında müzakerelerin nasıl ilerleyeceğine ve işlem dokümanlarının nasıl oluşturulacağına kaynaklık etmektedir.
Due Diligence günümüzde daha çok “pre-acquisition Due Diligence (satış öncesi due diligence)” olarak karşımıza çıkmaktadır. Due Diligence sürecinde incelemeler, taraflar arasında bir gizlilik sözleşmesi imzalanması akabinde satıcı tarafından sağlanan bilgi ve belgeler üzerinden yapılmakla birlikte kamuya açık bilgilerden de yararlanılmaktadır. Günümüzde teknolojinin gelişmesi ile birlikte bilgi ve belgeler “veri odası” olarak adlandırılan dijital veri sistemlerine yüklenmekte ve belirli kişilerin erişimine açılarak yüksek güvenlik çerçevesinde incelemeye sunulmaktadır.
B. DUE DILIGENCE TÜRLERİ
B.1 Hukuki Due Diligence
Hukuki Due Diligence hedef şirketin hukuki açıdan tüm yönleriyle detaylıca incelenmesidir. Bu inceleme şirketler hukuku penceresinden başlayarak şirket yapısının incelenmesi kapsamında kuruluş evraklarının, şirket defterlerinin, temsil dokümanlarının, var ise pay sahipliği sözleşmesinin ve faaliyet raporları ile denetçi raporları gibi kurumsal evrakların incelenmesi yapılarak şirketler hukuku çerçevesinde bir tespit ve risk değerlendirmesi yapılır.
Hukuki Due Diligence prosedüründe üzerinde durulması gereken bir diğer kritik husus ise izin, ruhsat ve lisanslardır. Nitekim birleşme ve devralma işlemlerinde hedef şirket genellikle faaliyette bulunduğu ticari alandaki operasyonları ve bu operasyonlarından sağladığı karlılığı sebebiyle devralınmak istenmektedir. Hedef şirketin söz konusu operasyonlarını devam ettirebilmesi için ise mevzuat kaynaklı bazı izin, ruhsat veya lisanslara sahip olması gerekebilir. Ülkemizde enerji, sağlık ve lojistik gibi regüle piyasalarda izin ve ruhsat gereklilikleri sıkı olup Due Diligence kapsamında incelemesi gerçekleştirilen hedef şirketin bu piyasalarda operasyonları bulunması durumunda söz konusu gereklilikleri sağlayıp sağlamadığının tespiti yüksek önem arz edecektir.
Due Diligence kapsamındaki inceleme konularından birini de sözleşmeler oluşturmaktadır. Hedef şirketin taraf olduğu başta kredi sözleşmeleri olmak üzere iş, müşteri, tedarik ve gizlilik sözleşmeleri gibi sözleşmelerin incelenerek fesih, cezai şart ve kontrol değişikliği gibi önem arz eden hükümlerin tespit edilerek bu kapsamda aksiyon alınması sağlanmalıdır.
Hedef şirketin varlıklarına ilişkin hukuki inceleme ise taşınır ve taşınmaz varlıkların durumu, üzerlerindeki kısıtlamalar, envanter ve demirbaş tespiti gibi hususlar üzerinde yoğunlaşmaktadır.
Çevre hususları da Türkiye’de sıkı şekilde regüle edilmiş bir alandır. Hedef şirketin faaliyette bulunduğu piyasa çerçevesinde çevresel düzenlemelere uyumun sağlanıp sağlanmadığının tespiti Due Diligence prosedürünün amaçlarından yalnızca biridir. Nitekim çevresel düzenlemelere uyumun sağlanmadığı durumlarda yüksek seviyede idari para cezaları söz konusu olabilmekte olup riskin minimuma indirilmesi bu aşamada yapılan tespitlere bağlıdır.
Due Diligence prosedürü çerçevesinde dikkat edilmesi gereken diğer bir husus ise şirketin taraf olduğu dava ve icra takipleridir. Burada özellikle şirketin alacaklı ve borçlu olduğu dava ve icra takipleri tespit edilerek riskin belirlenmesi gerekmektedir. Bu noktada, dava ve icra takiplerinde yalnızca parasal büyüklüğe tabi bir risk analizi yanısıra vergisel hususlardan doğan dava ve icra takipleri ile yönetim kurulu – müdürler kurulu üyeleri ile şirketin yöneticilerinin sorumluluğuna sebebiyet verebilecek dava ve icra takipleri ile şirketin ticari faaliyetlerinin devamı açısından önem arz etmektedir.
Due Diligence prosedürü çerçevesinde hedef şirketin fikri ve sınai mülkiyet haklarına ilişkin değerlendirmelerin yapılması da önemlidir. Bu kapsamda söz konusu hakların sahipliği, ihtilaflara tabi olup olmadığı ve özellikle hedef şirketin sahip olduğu veya lisans sözleşmeleri kapsamında kullandığı marka ve patentlere yönelik incelemeler potansiyel yatırımcının yatırım iradesini etkileyecek hususlardır.
B2. Finansal Due Diligence
Finansal Due Diligence kapsamında hedef şirketin mali durumu, gelir ve gider durumu/dengesi, finans projeksiyonu ve özellikle karlılık durumu belirlenir. Bu çerçevede şirketin gelir tabloları, bilançoları ve bütçe gibi mali kalemleri analiz edilir.
B3. Teknik Due Diligence
Teknik Due Diligence kapsamında hedef şirketin varlıkları ve lisanslarının türüne göre hedef şirketlerin teknik yeterliliklerinin durumu belirlenir. Bu çerçevede hedef şirketin durumun gerekliğine göre lisansları, ruhsatları, kaynak rezervleri, satış değerleri gibi teknik kalemleri analiz edilir.
C. DUE DILIGENCE PROSEDÜRÜNÜN BİRLEŞME VE DEVRALMA İŞLEMLERİNE ETKİSİ
Due Diligence prosedürünün bağlayıcı olmayan teklif ile bağlayıcı teklif, müzakereler ve sürecin tamamlanması arasındaki aşamada yer aldığı yukarıda belirtilmişti. Bu aşamada Due Diligence alanında uzman kişiler tarafından yürütülerek bu süreçte elde edilen bilgiler ve özellikle risklere değinilen ve “Due Diligence Raporu” olarak adlandırılan bir rapor hazırlanmaktadır. Nitekim işlemin sağlıklı ve özellikle potansiyel yatırımcının menfaatlerini koruyacak şekilde tamamlanabilmesi adına Due Diligence prosedürü sonucunda ortaya çıkan verilerden sıklıkla yararlanılmaktadır. Bu tür bir yararlanma kendini en çok potansiyel alıcı ve satıcı arasında düzenlenecek olan işlem belgelerinde ve özellikle pay/malvarlığı satış sözleşmelerinde kendini göstermektedir. İşbu işlem belgelerinde Due Diligence raporunda tespiti yapılan risklerin bertarafına yönelik çeşitli mekanizmalar kurulmaktadır. Bu mekanizmalara örnek olarak satıcıların beyan ve tekeffüllerinin belirlenerek sorumluluk ve tazminat mekanizmasının oluşturulması, işlemin tamamlanmasının yalnızca riskin bertaraf edilmesine bağlanması (örnek olarak eksik bir iznin hedef şirket tarafından temin edilmesi) veya riskten ileriki dönemde doğabilecek bir zararın satıcı tarafından karşılanması amacıyla taahhüt ve/veya garanti alınması olarak gösterilebilir.
Diğer yandan Due Diligence sonucunda ortaya konan veri ve riskler müzakere sürecinde de yüksek önem taşımaktadır. Yüksek seviyedeki riskler potansiyel alıcının müzakere aşamasında elini güçlendirebilmekte veya bu doğrultuda satış bedelinin ayarlanması sonucunu doğurmaktadır. Ayrıca Due Diligence süreci ayrıca alıcının yatırım kararı alırken teklif koşulları üzerinde de etkilidir. Risk tespiti neticesinde, devir bedeli, devir şartları ve teminat mekanizmaları üzerinde etkisi olan Due Diligence, bu kapsamda alıcının yatırım kararını da etkilemektedir.
D. SONUÇ
Birleşme ve devralma süreçlerinin vazgeçilmez ve en önemli aşamalarından birini Due Diligence oluşturur. Due Diligence hedef şirketin/malvarlığının her açıdan detaylı olarak analiz edilmesi ve risklerin ortaya çıkarılmasını amaçlar. Due Diligence sonucunda ortaya konulan veriler bir birleşme ve devralma işleminin akıbetini önemli ölçüde etkiler. Özellikle potansiyel alıcının işlemi gerçekleştirmekteki menfaatinin korunması adına taraflar arasında düzenlenecek işlem dokümanlarında işbu veriler ve özellikle risklerden hareketle özel düzenlemeler yapılması ve çeşitli koruyucu mekanizmalar düzenlenmesi mümkündür.
