Giriş
Yaptırım hükümleri, uluslararası kredi piyasasında kredi sözleşmelerinin standart bir unsuru haline gelmiştir. Bu hükümlerin amacı, ABD Yabancı Varlıklar Kontrol Ofisi (OFAC), Avrupa Birliği, Birleşik Krallık ve Birleşmiş Milletler gibi önde gelen otoriteler tarafından yürütülen yaptırım rejimleri kapsamında yaptırıma tabi kişi veya bölgelerle işlem yapılmasından kaynaklanabilecek düzenleyici, itibari ve mali sonuçlara karşı kredi verenleri korumaktır. Bu hükümler yalnızca kamu hukuku gereklerini yansıtmakla kalmaz; taraflar arasında sözleşmesel risk dağılımını da düzenler. Borçlunun, kredi verenlerin veya işlemin bizzat kendisinin yaptırımlara konu olması halinde neler yapılması gerektiğini açıkça ortaya koyarlar. Bu kapsamda zorunlu erken ödeme yükümlülüğü doğabilir, taahhütler iptal edilebilir veya temerrüt halleri gerçekleşebilir. Bazı durumlarda ise geri ödemenin yapılacağı para birimi dahi değiştirilebilir. Bu hükümlerin gelişimi, uluslararası yaptırım rejimleri ile özel finansman düzenlemelerinin ne kadar yakın bir şekilde iç içe geçtiğini göstermektedir.
A. Kredi Sözleşmelerinde Yaptırım Hükümleri
Modern kredi sözleşmelerinde, tüm ilgili yaptırım rejimlerinin kapsama alınmasını teminen “Yaptırımlar” kavramı geniş şekilde tanımlanmaktadır. Bu kapsam, Amerika Birleşik Devletleri, Avrupa Birliği, Birleşik Krallık, Birleşmiş Milletler ve işleme etkili olabilecek diğer hukuk düzenleri tarafından kabul edilen veya icra edilen ekonomik yaptırım kanunlarını, düzenlemelerini, ambargoları yahut kısıtlayıcı tedbirleri ve bunların uygulayıcı kurumlarını (örneğin ABD Yabancı Varlıklar Kontrol Ofisi – OFAC ve Birleşik Krallık Hazine Bakanlığı – His Majesty’s Treasury) ihtiva etmektedir. Bu tanımın tamamlayıcısı niteliğinde “Yaptırım Listesi” kavramı düzenlenmekte olup, OFAC tarafından yayımlanan “Özel Olarak Belirlenmiş Uyruklar ve Engellenmiş Kişiler Listesi” (SDN Listesi) ile Avrupa Birliği ve Birleşik Krallık Hazine Bakanlığı tarafından tutulan konsolide listeler gibi yaptırım uygulanacak kişi, şirket ve kuruluşların kayıtlarını ifade etmektedir. Anılan tanımlar sayesinde sözleşme, ilgili mevzuatta meydana gelen değişiklikler ve kamuya açıklanan yaptırım listelerindeki güncellemeleri ayrıca tadil yapılmasına gerek kalmaksızın kendiliğinden takip edebilmekte ve böylelikle güncelliğini muhafaza etmektedir.
Yaptırımlara ilişkin korumanın temelini ise iki sözleşmesel mekanizma teşkil etmektedir: beyanlar ve taahhütler.
a) Beyanlar: Borçlular, kendilerinin veya kredi imkânından faydalanabilecek grup şirketlerinin yaptırımlara tabi olmadıklarını ve yaptırım uygulanan bir ülke veya bölgede kurulmadıklarını beyan etmekle yükümlüdür. Bu güvence, genellikle mülkiyet ve kontrol kavramını da kapsayacak şekilde genişletilmektedir. Buna göre, bir yaptırıma tabi kişi tarafından yüzde elli veya daha fazla oranda sahip olunan yahut diğer yollarla kontrol edilen bir tüzel kişi, açıkça listelenmemiş olsa dahi yaptırıma tabi addedilmektedir. Söz konusu beyanlar, kural olarak sözleşmenin imzalanması anında yapılmakta ve her bir kullanım (drawdown) ve yenileme (rollover) tarihinde tekrar edilmiş sayılmaktadır. Bu suretle, kredi verenlere, fonlarının kısıtlı taraflara kullandırılmadığı hususunda devamlı bir güvence sağlanmaktadır.
b) Taahhütler: Bu güvenceyi tamamlayıcı nitelikte olarak borçlular, kredi gelirlerini doğrudan veya dolaylı şekilde yaptırıma tabi kişilerin yararına olacak yahut yürürlükteki yaptırım düzenlemelerinin ihlaline sebebiyet verecek bir şekilde kullanmayacaklarını taahhüt etmektedir. Hükümlerin lafzı bilerek geniş tutulmakta, kredi gelirlerinin yasaklı kişi veya kuruluşlara ulaşmasını sağlamak üzere karmaşık yapılar üzerinden yönlendirilmesini engellemek amacıyla dolaylı işlemleri de kapsamaktadır. Bunula beraber birçok kredi sözleşmesinde, ilgili yaptırım otoriteleri tarafından verilen bir lisans veya muafiyet kapsamında yapılan faaliyetlere izin verilmekte, ancak bu yetkinin varlığını ve kapsamını ispat yükü borçluya bırakılmaktadır. Bu taahhütler, borçlulara sürekli bir uyum yükümlülüğü yüklemekte olup, kredi vadesi boyunca kendi faaliyetlerini, muhataplarını ve ödeme akışlarını yaptırım mevzuatıyla uyumlu olacak şekilde takip etmelerini gerektirmektedir.
B. Yaptırım Hükümlerinin Sonuçları
Yaptırım hükümlerinin ihlal edilmesinin sözleşmesel sonuçları ciddi ve çoğu zaman derhal ortaya çıkan niteliktedir. Yaptırımlar bakımından yanlış beyan verilmesi veya taahhüdün ihlali, kural olarak temerrüt hali olarak tanımlanmaktadır. Bu durumda kredi verenler, tüm kredi tutarının derhal muaccel kılınmasını talep etme ve kullanılmamış taahhütleri iptal etme hakkına sahip olmaktadır. Diğer temerrüt hallerinden farklı olarak, bu tür ihlaller genellikle “cure period” (iyileştirme süresi) tanımamaktadır. Buna ek olarak, birçok sözleşmede, borçlunun veya grup şirketlerinden birinin yaptırıma tabi hale gelmesi yahut bir yaptırım otoritesinin borçlunun malvarlıklarını bloke etmesi veya dondurması halinde, bakiyedeki tutarların geri ödenmesini zorunlu kılan “zorunlu erken ödeme” hükümleri de düzenlenmektedir. Bunların gerekçesi açıktır: yaptırıma tabi bir durum ortaya çıktıktan sonra kredi verenlerin katılımı sürdürmesi, hukuki veya cezai sorumluluk, itibar kaybı yahut ikincil yaptırımlar riskini gündeme getirmektedir.
Kredi verenler açısından, bu hükümler üç tür riske karşı koruma sağlamaktadır.
- İlk olarak düzenleyici risk: Yaptırıma tabi bir karşı tarafa finansman sağlanmaya devam edilmesi veya bu taraftan ödeme kabul edilmesi, kredi verenlerin ABD, AB veya Birleşik Krallık mevzuatı uyarınca ağır yaptırımlara maruz kalmasına sebebiyet verebilir.
- İkinci olarak itibar riski: Yaptırıma tabi kişilere finansman sağladığı izlenimini veren bankalar, muhabir bankacılık ilişkilerini ve daha geniş piyasa güvenini kaybetme tehlikesiyle karşı karşıya kalır.
- Üçüncü olarak kredi riski: Bir borçlunun yaptırımlara tabi hale gelmesi durumunda, nakit akışı yaratma, piyasalara erişim sağlama ve borçlarını ödeme kabiliyeti ortadan kalkabilir.
Borçlular açısından sonuçlar da aynı derecede ağırdır. Yaptırımların ihlali, likiditeye erişimin zaten kısıtlı olduğu bir dönemde kredi ilişkisinin derhal muaccel kılınmasına yol açabilir. Ayrıca, diğer finansman düzenlemelerinde çapraz temerrüt (cross-default) hükümlerini tetikleyerek ardışık ödeme taleplerinin gündeme gelmesine sebebiyet verebilir. Kredi verenlerin muacceliyet hakkını kullanmadığı hallerde dahi, kullanılmamış taahhütlerin iptali söz konusu olabilir ve bu durum, borçlunun faaliyetleri veya yatırımları için ihtiyaç duyduğu finansmandan mahrum kalmasına neden olur.
Bu nedenle, ticari etkiler yıkıcı olabilmektedir. Bu sebeple borçluların, yaptırım hükümlerine azami dikkatle yaklaşmaları ve uyum mekanizmalarının, istem dışı ihlalleri önleyecek ölçüde sağlam olmasını temin etmeleri gerekmektedir.
C. Ödeme Para Birimi ve Yaptırımlar
Yaptırımların bir diğer önemli sonucu, geri ödeme mekanizması üzerindeki etkileridir. ABD doları cinsinden ödemeler kural olarak ABD finansal sistemi üzerinden takas edildiğinden, bu durum kendiliğinden ABD yargı yetkisi ile bir bağlantı yaratmaktadır. Bu da, ABD dışındaki borçluların ve ABD dışındaki kredi verenlerin dahi, ödemeleri dolar cinsinden gerçekleştirmeleri veya tahsil etmeleri halinde OFAC’ın yetki alanına girmelerine sebebiyet verebilir. Bu riski bertaraf etmek amacıyla, bazı kredi sözleşmelerinde yaptırımlar nedeniyle ABD doları cinsinden ödeme yapılamadığı takdirde geri ödemenin euro veya sterlin gibi alternatif bir para birimi üzerinden gerçekleştirilmesi gerektiği hüküm altına alınmaktadır.
Kredi verenler açısından bu düzenleme, uyuma ilişkin açık bir güvence sağlamaktadır; zira ABD kanalı engellense dahi geri ödeme alacaklarının tahsil edilebilirliğini teminat altına almaktadır. Ancak borçlular bakımından bu tür hükümler önemli operasyonel güçlükler yaratabilmektedir. Gelirleri ABD doları üzerinden olan şirketler, kısa süre içerisinde alternatif para birimleri temin etmek zorunda kalabilir ve çoğu kez bu işlemi elverişsiz kurlardan gerçekleştirmek durumunda kalabilirler. Ayrıca, dolar üzerinden ödeme varsayımıyla hazırlanmış olan türev riskten korunma (hedging) stratejilerinde, muhasebe uygulamalarında ve temel ticari sözleşmelerde ciddi uyumsuzluklar ortaya çıkabilir. Bu mekanizma sınır ötesi kredi ilişkilerinde giderek daha yaygın bir standart haline gelmekle birlikte, borçlu perspektifinden bakıldığında yaptırım hükümlerinin en ağır sonuçlarından birini teşkil etmektedir.
D. Sonuç
Kredi sözleşmelerinde yer alan yaptırım hükümleri, uluslararası düzenleyici rejimlerin özel hukuk sözleşmelerini doğrudan nasıl şekillendirdiğini ortaya koymaktadır. Borçlunun yaptırımlara ilişkin durumuna dair beyanlar ile kredi gelirlerinin kullanımına yönelik taahhütlerin birlikte düzenlenmesi suretiyle, kredi verenler yaptırım riskine karşı güçlü sözleşmesel korumalar elde etmektedir. İhlalin sonuçları—zorunlu erken ödeme, taahhütlerin iptali, iyileştirme süresi tanınmaksızın muacceliyet ve alternatif para birimleri üzerinden geri ödeme yükümlülüğü—bu hükümlerin ne denli ciddiyetle uygulandığını göstermektedir. Kredi verenler açısından bu hükümler vazgeçilmez uyum güvenceleri niteliğinde iken, borçlular bakımından etkin uyum mekanizmaları ve hazine kontrolleri aracılığıyla sürekli yönetilmesi gereken yükümlülükleri ifade etmektedir. Günümüz küresel kredi piyasasında yaptırım hükümleri, tali ve ikincil hükümler olmaktan çıkmış; hukuki ve ticari risklerin dağılımında merkezi bir rol üstlenmiştir.
