GİRİŞ
Günden güne globalleşen dünyada yurtdışında çalışma olgusu da artarak devam etmektedir. Bunun sonucu olarak, yurt dışında çalışan işçilerin haklarının neler olduğu ve bu hakların korunmasında uygulanacak olan hukuk bakımından uyuşmazlıklar ortaya çıkmaktadır. Yurt dışında çalışan işçilerin hakları 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (“MÖHUK”) ve 4857 Sayılı İş Kanunu (“İş Kanunu”) bakımından irdelenmelidir.
A. İŞ SÖZLEŞMELERİ BAKIMINDAN UYGULANACAK HUKUK
MÖHUK’un “İş Sözleşmeleri” başlıklı 27. maddesi: “İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir. (2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz. (3) İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir. (4) Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir” hükmünü içermektedir. Yani MÖHUK işçi ve işverene uygulanacak hukuku seçme olanağı tanımaktadır. Ancak mutad işyeri hukukunun emredici hükümlerine aykırılık taşıyan bir ülke hukuku seçmek mümkün değildir.
İş sözleşmelerine uygulanacak hukukun belirlenmesi noktasında öncelikle “mutad işyeri” kavramını açıklamamız gerekir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 18.05.2021 Tarihli, 2021/5056 Esas ve 2021/9195 Karar sayılı kararında mutad işyeri kavramını “Mutad işyeri, işin zaman ve içerik olarak ağırlıklı ifa edildiği işyeridir. Başka bir anlatımla, mutad işyeri, işçinin işini fiilen yaptığı yerdir. İşçinin ücretinin ne şekilde ve hangi para biriminden ödendiği mutad işyerinin belirlenmesi açısından belirleyici değildir. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması, örneğin montaj için yurt dışında görevlendirilmesi durumunda, bu işyeri mutad işyeri sayılmayacaktır. Geçici çalışmanın ne kadar olacağı her olayın özelliğine göre hâkim tarafından belirlenmelidir. İşçi sadece yabancı ülkede çalışmak için işe alınmışsa ya da işveren çalışmak üzere yabancı ülkeye gönderdiği işçisini geri alma niyetinden veya işçi geri dönme niyetinden vazgeçerse, yabancı ülkeye gönderilen işçinin fiilen çalıştığı yer, mutad işyeri hâline gelir.” ifadeleriyle açıklamıştır. Özet olarak mutad işyeri, iş görme ediminin ağırlıklı olarak gerçekleştirildiği yerdir.
MÖHUK’un 27/1. maddesi, sözleşme taraflarına tanınan hukuk seçme hakkına getirilen ilk sınırlama; mutad işyerinin bulunduğu ülkenin hukukuna dayanan asgari koruma normlarıdır. Kanun koyucu, bu düzenlemeyle iş hukukuna hâkim olan “işçinin korunması” ilkesini bağlama kurallarına da taşımış ve işçinin çalıştığı ülkenin hukukuyla sağlanan asgari hakların, başka bir ülke hukukunun seçilmesiyle ortadan kaldırılmasını engellemiştir. Bu nedenle, işçinin mutad işyerinin hangi ülkeye ait olduğunu ve bu ülkenin asgari koruma normlarının neleri kapsadığını doğru bir şekilde belirlemek gerekir. Örneğin, mutad işyeri x olan bir işçinin asgari haklarının sırf daha az güvence altına alınması nedeniyle uygulanacak olan hukukun daha az işçiyi koruyan düzenlemelere sahip y ülke olarak belirlenmesi bu düzenleme ile engellenmektedir.
Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinden doğan ve hukuk seçiminin yapılmadığı uyuşmazlıklarda, MÖHUK’un 2/1 ve 27/2. maddeleri uyarınca, yukarıda açıklandığı gibi mutad işyerinin belirlenmesi ve bu işyerinin bulunduğu ülkenin hukukunun uygulanması gerekmektedir. Mutad işyeri hukuku, işçinin fiilen ve ağırlıklı olarak çalıştığı ülkenin hukuku olarak kabul edildiğinden, bu hukukun uygulanmasında, hâkimin Türk hukukunu tercih edebilmesi MÖHUK’un 5. ve 6. maddeleri uyarınca yalnızca kamu düzenine açık bir aykırılık ya da doğrudan uygulanan kuralların varlığı halinde mümkündür. Kamu düzeni müdahalesi yapılabilmesi için öncelikle mutad işyeri hukuku tespit edilmeli, bu kapsamda ilgili kural uyuşmazlığa uygulanmalı ve ortaya çıkan sonuç Türk kamu düzenini açık bir şekilde ihlal etmelidir. Doğrudan uygulanan bir kuralın bulunması halinde ise yetkili yabancı hukukun belirlenmesine gerek kalmaksızın bu kural uyuşmazlığa uygulanır. Ancak, bunun gerçekleşmesi için söz konusu kuralın Türk hukukunda gerçek anlamda “doğrudan uygulanan kural” niteliğinde olması gerekir. Her iki durum açısından da tarafların Türk olması veya iş hukukunun emredici yapısı tek başına yeterli gerekçe teşkil etmez. Buna ilişkin olarak 10.02.2012 Tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 2010/1 Esas ve 2012/1 Karar sayılı kararı:
“Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 5. maddesine göre, yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır. Kamu düzeni müdahalesi sınırlı ve istisnaî niteliktedir. Türk kamu düzeninin ihlâlini gerektirecek hâller, çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlâli halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlâli halinde veya her emredici hükmü ihlâl eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. Örneğin, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, hafta ve genel tatil alacaklarına ilişkin hükümler iç hukukumuz bakımından emredici nitelikte olmakla birlikte, bunlara dair yabancı hukukun farklı düzenlenmeleri, sırf farklılıkları nedeniyle somut uyuşmazlıkta ortaya çıkan durum değerlendirilmeden Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun madde 5 uyarınca kamu düzeni müdahalesine neden olmaz. Keza uygulanması gereken yabancı hukukun işçiye Türk hukukundan daha az koruma getirmesi de tek başına kamu düzeni müdahalesi için yeterli bir sebep değildir. Kanunlar ihtilâfı hukukundaki kamu düzeni anlayışı, iç hukukun kamu düzeni anlayışından farklı ve daha dar kapsamlıdır. Bir yabancı hukuk kuralı Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine aykırı olması halinde kamu düzenimize aykırılığı söz konusu olabilir. Örneğin yabancı hukukun, küçük çocukların çalışmasına ya da ücret ve diğer haklarda ırka dayalı ayrımcılık yapılmasına izin vermesi kamu düzenimize aykırıdır.”
ifadelerini içermektedir. Bu karardan anlaşılacağı üzere, yalnızca işçilik haklarının uygulanacak hukuk bakımından Türk hukukundan daha az koruma sağladığı durumlarda Türk hukukunun uygulanması söz konusu olmayacaktır. Dolayısıyla Türk hukuku yalnızca kamu düzenine tartışmasız şekilde aykırı olan hususların varlığı halinde uygulanabilecektir.
MÖHUK’un 27. maddesinin 4. fıkrasına göre, iş sözleşmesinde taraflar herhangi bir hukuk seçimi yapmadığında, hâkime mutad işyeri hukuku yerine daha sıkı ilişkili hukuku uygulama yetkisi tanınmıştır. Bu takdir yetkisi, hem daha sıkı ilişkili hukukun tespitine hem de bu hukukun uygulanmasına yöneliktir. Başka bir deyişle, hâkim, daha sıkı ilişkili hukuku belirleyebileceği gibi, bu hukukun bulunmasına rağmen mutad işyeri hukukunu uygulamayı da tercih edebilir. Burada kritik olan nokta, daha sıkı ilişkili hukukun doğru bir şekilde belirlenmesidir. MÖHUK’un 27. maddesinin 4. fıkrası kapsamında, hâkimin tüm durum ve koşulları değerlendirerek bu hukuku tespit etmesi gerekir.
Kanun koyucunun, mutad işyeri hukuku yerine daha sıkı ilişkili hukuku uygulama konusunda hâkime takdir yetkisi tanımasının nedeni, işçinin menfaatlerini daha fazla koruyan bir hukuk düzeninin varlığı durumunda, bu hukukun uygulanmasını sağlamaktır. Ancak, uygulanacak hukukun belirlenmesinde dikkat edilmesi gereken husus, bu hukukun gerçekten uyuşmazlık konusu iş sözleşmesi açısından mutad işyeri hukukuna kıyasla daha sıkı bir ilişki içinde olması gerektiğidir. Örneğin, işçinin sosyal çevresinin Türkiye’de olması, Türkiye’nin sosyal güvenlik sistemi içinde yer alması, ücretin Türkiye’de ve Türk Lirası ile ödenmesi, işverenin Türk olması, iş sözleşmesinin Türk hukuku esas alınarak düzenlenmesi, daha önce Türk hukukuna tabi bir iş sözleşmesine atıfta bulunulması veya iş sözleşmesinin Türkçe yazılması gibi faktörler, iş sözleşmesinin Türk hukuku ile sıkı bir ilişki içinde olduğunu gösteren unsurlar olarak değerlendirilebilir.
Sonuç olarak; yurt dışında çalışan işçilerin iş sözleşmeleri bakımından uygulanacak hukuk taraflarca kararlaştırılmış olsa da Türk hukuku bakımından kamu düzenine sahiden aykırılık teşkil eden hususların bulunması halinde Türk hukuku uygulanacaktır. Ancak taraflarca kararlaştırılan ülke hukuku hükümleri kamu düzenine aykırılık teşkil etmiyorsa ve aynı zamanda mutad işyerinin getirdiği asgari normları sağlıyorsa kararlaştırılan ülke hukuku uygulanabilecektir. Taraflarca uygulanacak hukukun seçilmediği sözleşmelerde daha sıkı ilişkili olan hukukun uygulanması noktasında hakimin takdir yetkisi bulunmaktadır. Somut olayın niteliklerine göre hakim daha sıkı ilişkili hukuku uygulayabilecek veya mutad işyerinin hukukunu tatbik edebilecektir.
B. İŞÇİLİK ALACAKLARI BAKIMINDAN UYGULANACAK HUKUK
Yurt dışında çalışan Türk işçilerin işçilik alacakları bakımından, uygulanacak olan hukukun Türk hukuku olması halinde İş Kanunu’nda belirtilen esaslar ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve sair işçilik alacakları tespit edilecektir. Uygulanacak olan hukukun yabancı ülke hukuku olması durumunda ise yabancı ülke hukukuna ilişkin esaslar uygulanacaktır. Bu durumda davanın Türk mahkemelerinde açılması halinde hakim işçilik alacakları bakımından uygulanacak olan hukuka ilişkin uzman bir bilirkişi tayin edebilecektir. Zira Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 18.05.2021 Tarihli, 2021/5056 Esas ve 2021/9195 Karar sayılı kararında:
“Davacı ile davalı işverenler arasında imzalanan yurt dışı iş sözleşmesinin tarafların iş ilişkisindeki hak ve yükümlüklerine ilişkin fesih, çalışma süresi, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarına ilişkin maddelerinde çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağının belirtildiği, yine sözleşmenin 16. Maddesinde de sözleşme maddelerinde belirtilen hususlarda, çalışılan ülke mevzuatının geçerli olduğunun ifade edildiği ve bu suretle tarafların bir hukuk seçimi anlaşması yaptıkları görülmektedir. Davacı, talep konusu yapılan alacakların ilişkin olduğu çalışma döneminde, iş sözleşmesi kapsamında Rusya’da bulunan davalılara ait işyerinde çalışmış olup, bu durumda mutad işyerinin de işçinin işini fiilen yaptığı yer olan Rusya olduğu sabittir.
Tüm bu hususlar dikkate alındığında, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 27/1. hükmü kapsamında taraflar arasında bir hukuk seçimi anlaşması bulunduğundan uyuşmazlık hakkında Rusya Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir. Rusya Hukuku, dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşıldığı üzere aynı zamanda mutad işyeri hukukudur. Hal böyle olunca, gerekirse Rusya Hukuku’nda uzman bir bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle, dava konusu uyuşmazlık bakımından değerlendirme yapılması ve dosya kapsamındaki delil durumu birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”
şeklinde hüküm kurarak uygulanacak olan hukukun belirli olduğu bir iş sözleşmesinde yabancı ülke hukukunun esas alınması halinde, o ülke bakımından uzman bir bilirkişiden rapor alınarak hüküm kurulması gerektiğini belirtmiştir. Buradan anlaşılması gereken husus, uygulanacak olan hukukun yabancı ülke olarak belirlendiği hallerde yabancı ülke mevzuatında belirtilen İş Hukuku hükümlerine göre hüküm kurulması gerektiğidir. Ancak burada da A. başlığı altında aktarılan kamu düzeni müdahalesi saklıdır. Son olarak belirtmemiz gerekir ki, işçiye ödenen ücretin yabancı para birimi olması halinde döviz cinsinden dava ikame edilebilecek ve fiili ödeme tarihindeki döviz tutarı talep edilebilecektir.
C. YURT DIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİLERİN İKAME EDECEKLERİ DAVALARDA YETKİLİ MAHKEME
Yetkili mahkemenin belirlenmesinde milletlerarası özel hukuk kurallarını incelemek gerekmektedir ve bu bağlamda MÖHUK’un 44. ve 40. maddeleri belirleyici olacaktır. Zira MÖHUK’un 40. maddesi ise; “Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları tayin eder.” Hükmünü, 44. maddesi ise; “Bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir.” hükmünü içermektedir. İşbu maddeden anlaşılacağı üzere, bireysel iş sözleşmesi veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda işçinin çalıştığı işyerinin Türkiye’de bulunması halinde o yer mahkemesi yetkilidir. Ayrıca, işçinin işverene karşı açtığı davalarda, işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir.
Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, işçi ve işverenin yerleşim yerleri ile işçinin sürekli ikamet amacıyla bulunduğu yer mahkemeleri de yetkili kabul edilmektedir. Böylece, işçinin ve işverenin yerleşim yeri ile işçinin mutad meskeninin bulunduğu yer mahkemeleri arasında seçim yapma imkânı bulunmaktadır.
D. SONUÇ
Yurt dışında çalışan Türk işçiler bakımından uygulanacak olan hukuka ilişkin esaslar MÖHUK’da düzenlenmiştir. Buna ilişkin olarak İş Kanunu da uygulama alanı bulacaktır. Bu durumda mevzuat ve Yargıtay içtihatları uyarınca, iş sözleşmesinde taraflarca uygulanacak hukuk belirlenmediyse mutad işyeri ve hakimin sıkı ilişkiyi tespit konusundaki taktir yetkisinin, her somut olay bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir. İşçilik alacakları bakımından ise kamu düzeni sınırlaması saklı kalmak kaydıyla tarafların iradesine ve uygulanmasını istedikleri hukuk seçimine göre değerlendirme yapılacaktır.
KAYNAKÇA
SÜZEK, Sarper (2021). İş Hukuku, 21. Baskı, Beta Basım Yayım, İstanbul.
ŞANLI, Cemal/ESEN, Emre/ATAMAN-FİGANMEŞE, İnci (2013). Milletlerarası Özel Hukuk, Beta Basım Yayım, İstanbul.
BAYCIK, Gaye (2023). “Yurt Dışı Hizmet Akdine İlişkin İstinaf ve Yargıtay Kararları Arasındaki Farklılık”, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi 2023, S.14, s.55-69.
www.kazanci.com.tr
www.lexpera.com.tr
