GİRİŞ
Yatırım fonları, tasarruf sahiplerinden katılma payları karşılığında iktisap edilen varlıkların portföy yönetim şirketi tarafından yönetildiği kolektif yatırım araçlarıdır.
Türkiye’de yatırım fonları, Sermaye Piyasası Kurulu (“SPK”) denetimi ve gözetimiyle; hisse senedi, kıymetli madenler, para piyasası gibi portföy bazlı ayrımlar altında veya girişim sermayesi, gayrimenkul veya borsa gibi özel nitelikli yatırım fonları sıfatıyla faaliyet göstermektedir.
Girişim ve gayrimenkul sermayesi yatırım fonlarının son yıllarda vergi avantajları sebebiyle yatırımcı tercihlerinde öne çıkmasıyla birlikte, söz konusu fonların kârlılığın yanı sıra varlık yönetimi amaçlarına da hizmet ettiği görülmektedir. Bu doğrultuda, yatırımcıların yönetiminde kontrole sahip olduğu fon yapılarına olan talep her geçen gün artmaktadır.
Bu makalede, bilhassa GSYF’ler aracılığıyla kurulan ve katılma payı sahibine portföy yönetimi başta olmak üzere fonun işleyişi üzerinde kontrol hakkı tanıyan fon yapıları açıklanacaktır.
A. BELİRLİ YATIRIMCILARA TAHSİS EDİLMİŞ FONLAR
Ülkemizde yatırım fonları SPK izinli portföy yönetim şirketleri (“PYŞ”) tarafından kurulmakta ve yönetilmektedir.
PYŞ’ler tarafından kurulan fonlar adına ihraç edilecek katılma paylarının piyasaya sunulmak yerine belirli yatırımcılara tahsis edilmesi mümkündür. “Özel fon” olarak adlandırılan bu fon yapıları PYŞ’ler tarafından yaygın olarak şemsiye ve serbest fonlarda kurulmaktadır.
Bir finansal hizmet olarak kurgulanan özel fon modelinde yatırımcılar yönetimde etkin bir rol oynamaz; tam tersine PYŞ’nin profesyonel yetkinliğini ön plandadır. Fonların hukuki temelinde yer alan vekalet ilişkisi çerçevesinde, özel fonlarda portföye alınacak varlıklar, çıkış stratejileri, portföy dağılımı gibi hususlar yatırımcının finansal tercihleri ve risk iştahı doğrultusunda PYŞ tarafından belirlenmekte ve uygulanmaktadır.
Öte yandan katılma payları belirli yatırımcılara tahsis edilmiş GSYF’lerde de benzer şekilde PYŞ yönetimine bırakılan yapılara rastlandığı gibi, ulaşılmak istenen temel hedef portföye dahil edilecek varlıkların belirlenmesinden başlayarak tüm fon yönetiminin yatırımcı tarafından gerçekleştirildiği fon yapıları da gözlemlenmektedir.
PYŞ, fon ve yatırımcı arasında bu denli karmaşık bir yapının kurulmasına duyulan ihtiyaç, temel olarak SPK mevzuatının fon kurucusuna ilişkin kısıtlamasından kaynaklanmaktadır. Türk sermaye piyasası hukukunun fonların yalnızca, ağır finansal şartlar ve teknik/personel gerekliliklerini karşılamakla yükümlü PYŞ’ler tarafından kurulabileceğini düzenlenmiş olması, varlıklarını fon altında bir araya getirerek değerlendirmek isteyen yatırımcıların söz konusu tasarruflarını PYŞ’ler aracılığıyla gerçekleştirmelerini zorunlu kılmaktadır.
B. GSYF’LERİN YÖNETİMİ ve YATIRIMCIYA KONTROL İMKÂNI TANINMASI
GSYF’ler, SPK tarafından PYŞ’ler için belirlenmiş kolektif portföy yöneticiliği ilkeleri çerçevesinde ve içtüzüklerinde belirlenen iç düzenlemeler doğrultusunda, yatırım komitesi tarafından yönetilir.
02.01.2014 tarihli III-52.4 Girişim Sermayesi Yatırım Fonlarına İlişkin Esaslar Tebliği (“GSYF Tebliği”)’nin 10. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, PYŞ’nin alacağı yönetim kurulu kararıyla portföyün temsiline ilişkin yetkilerin yatırım komitesine devredilmesi mümkündür.
Yatırım komitesi, 02.07.2013 tarihli III-55.1 Portföy Yönetim Şirketleri ve Bu Şirketlerin Faaliyetlerine İlişkin Esaslar Tebliği (“PYŞ Tebliği”)’nin 9. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen gereklilikler karşılanarak oluşturulur. Söz konusu hüküm uyarınca yatırım komitesi, PYŞ tarafından belirlenen ve gerekli tecrübe ile yetkinlik şartlarını taşıyan en az üç kişiden oluşur.
Bununla birlikte, anonim şirket paylarında sıklıkla karşılaşıldığı gibi, GSYF katılma payları için de pay gruplarının öngörülmesi ve bu gruplara yönetime katılma veya kâr dağıtımında imtiyaz tanınması mümkündür. Bu kapsamda, katılma payları belirli kişilere tahsis edilen ve yatırımcının fon yönetiminde söz sahibi olmayı tercih ettiği GSYF yapılarında yatırım komitesinin üye sayısının artırılması ve yukarıda belirtilen zorunlu üyeler dışında kalan üyelerin imtiyazlı katılma payı sahibi tarafından aday gösterilecek kişiler arasından seçileceğinin düzenlenmesiyle yatırımcının yatırım komitesinde çoğunluğu oluşturması sağlanmaktadır.
GSYF’nin bilgilendirme dokümanlarında yapılan bu düzenlemeler, yatırımcının fon yönetiminde sahip olduğu hakların sermaye piyasası mevzuatı hükümleri çerçevesinde temin edilmesini ve korunmasını sağlar. Buna karşın, GSYF Tebliği’nin yukarıda bahsi geçen 10. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi uyarınca, yatırım komitesine yetki devri yapılsa dahi “fonun kuruluş, katılma payı ihracı, tasfiye, portföy yönetim ücreti artışı ile katılma payı sahiplerinin yatırım kararlarını etkileyebilecek nitelikteki diğer işlemlerinin [PYŞ’nin] yönetim kurulu kararı ile yapılması zorunludur”.
Yatırımcının fon üzerinde mutlak kontrolü söz konusu kısıtlama sebebiyle bilgilendirme dokümanlarında düzenlenemese de, uygulamada genellikle side letter adıyla anılan ek protokoller ile yatırımcıya sermaye piyasası mevzuatında belirlenenlerden daha geniş hakların sağlanması mümkündür. Bu yapılarda ek protokolle PYŞ’nin sözleşmesel sorumluluğu düzenlenmekte, PYŞ’nin yatırımcı ile arasında belirlenen yönetim esaslarına uyma borcu, aykırılık hâlinde borçlar hukuku kapsamında uygulanacak tazmin yükümlülüğüyle güvence altına alınmaktadır. PYŞ sermaye piyasası hukuku uyarınca portföyün yönetiminden sorumlu olmaya devam ederken, fona ilişkin kararlarını yatırımcının arzusu ve talimatları dahilinde gerçekleştirmek bakımından borçlar hukuku uyarınca yatırımcıya karşı yükümlülük altına girmektedir.
SONUÇ
Türk sermaye piyasası hukukunda fonların yalnızca PYŞ’ler tarafından kurulabileceğinin öngörülmüş olması, tasarruf sahiplerini, fon yatırımlarını SPK’dan izin almış PYŞ’ler aracılığıyla gerçekleştirmeye mecbur kılmaktadır.
Yatırım fonu katılma paylarının belirli kişilere tahsis edilmesi yoluyla yatırımcıların finansal tercih ve ihtiyaçlarının kişiselleştirilmesi mümkündür. Yatırımcıya başta portföye dahil edilecek varlıkların belirlenmesi olmak üzere, doğrudan fonun yönetiminde yer alma imkânı veren bu şemsiye ve serbest fon yapıları, “özel fon” olarak adlandırılmaktadır.
Bu fonlara ilaveten, GSYF gibi özel nitelikli yatırım fonlarında da benzer yapılara rastlanması mümkündür. Özellikle, portföyde bulunan pay senetlerinden elde edilen kârın vergilendirilmesinde avantaja sahip olan GSYF katılma paylarının belirli yatırımcılara tahsis edildiği fon yapılarına uygulamada giderek daha sık rastlanmaktadır.
Sermaye piyasası mevzuatının izin verdiği ölçüde fonun bilgilendirme dokümanlarında yapılacak düzenlemeler ile sağlanan imtiyazlara ek olarak, PYŞ ile yatırımcı arasında borçlar hukuku ilkelerine göre imzalanan ek protokollerle mevzuatta öngörülenden daha geniş yönetim haklarının tesis edilmesi mümkündür.
Katılma payları belirli kişilere tahsis edilen bu fonların, yatırımcının arzu ettiği varlık ve yatırım stratejileri ile her bir PYŞ’nin hizmet politikaları gözetilerek somut koşullar ışığında kurgulanması gerekmektedir.
Saygılarımızla,
Kılınç Hukuk & Danışmanlık
