GİRİŞ
Ticari işletme, ticaret hukukunun merkezinde yer alan temel bir kavram olup ticari işletmenin devri hem hukuki düzen hem de ekonomik işleyiş bakımından önemli sonuçlar doğuran bir işlem niteliği taşımaktadır. Devir yoluyla, işletmenin bütünsel değerinin devreden tarafından nakde dönüştürülmesine imkân sağlanmakta; devralana ise mevcut organizasyon ve müşteri çevresiyle piyasaya daha güvenli bir şekilde dahil olma olanağı sunulmaktadır. Böylece ticari faaliyetlerin kesintiye uğramadan sürdürülebilmesi ve ekonomik yapının sürekliliğinin korunması mümkün hâle gelmektedir.
1. Ticari İşletme Kavramı
Türk Ticaret Kanunu (“TTK”)’nun 11. maddesi uyarınca, “Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.” Bu tanımlamada bir işletmenin ticari işletme olarak nitelendirilebilmesi için;
- (i) Gelir sağlamayı hedef tutmak;
- (ii) Devamlılık;
- (iii) Bağımsızlık;
- (iv) Esnaf işletmesi için öngörülen sınırın aşılması
unsurlarının tümünü barındırması gerekmektedir. Bu kapsamda bir işletmenin ticari işletme niteliğini taşıması için fiilen kâr ya da zarar etmesi önem taşımamaktadır. Asıl belirleyici olan faaliyetin daimî nitelik taşıması ve başka bir kişi veya kurumun iradesine tabi olmaksızın bağımsız şekilde yürütülmesidir. Ayrıca işletmenin, Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenen esnaf işletmesi sınırını aşan düzeyde gelir elde etmeyi amaçlaması da ticari işletme niteliğinin kazanılması bakımından zorunludur.
2. Ticari İşletmenin Devri
Ticari işletmelerin devri TTK ve Ticaret Sicil Yönetmeliği (“TSY”)’nde düzenlenmektedir. Bu doğrultuda, TTK’nın 11. maddesi “Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir.” şeklinde olup malvarlığı unsurlarının devri için ayrı ayrı işlemlere gerek olmaksızın, tek bir tasarruf işlemi ile bir bütün olarak devredilebileceği hüküm altına alınmıştır.
TSY’nin 133. maddesi uyarınca ise, ticari işletmelerinin TTK’nın 11.maddesi uyarınca bir bütün halinde ve devamlılığı sağlanmak suretiyle devredilebileceği düzenlenmiştir.
İşbu hükümlerde görüldüğü üzere; ticari işletmelerin “bütün” olarak devrinden ve hukuki işlemlere konu olmaları düzenlenmiştir. İşbu durum, doktrinde “külli halefiyet” ilkesi olarak tanımlanmakta olup külli halefiyet ilkesi gereğince ticari işletmeye dahil olan tüm hak ve borçların bir bütün halinde ve tek bir tasarruf işlemi ile devredilmesi söz konusu olacaktır. Bu nedenle, külli halefiyet yoluyla devirde bir hukuk kişisinin malvarlığından başka bir kişinin malvarlığına geçecek olan bütün aktif ve pasif unsurlar için tek tek ve ayrı işlemler yapılması gerekmemektedir.
Tek bir devir sözleşmesi ile ticari işletmenin tüm aktif ve pasifleri birlikte devralındığından; uygulamada devreden tarafından devralana açıklanmamış birtakım borçların da devralan tarafından üstlenilmesi söz konusu olabilmektedir. Bu durum da ticari hayatta tarafları eşitsiz bir konuma düşürmekte işlemi uygulama amacından çıkarmaktadır.
Bu nedenle, doktrinde ticari işletme devrinde bir malvarlığının belli bir kısmının tek bir işlemle devredilmesi amacını taşıyan “kısmi külli halefiyet ilkesi” görüşü ortaya çıkmıştır. Kısmi külli halefiyet sonucunda, devreden teşebbüsün malvarlığının belirli bir bölümü tek bir hukuki işlemle ve her bir unsur için ayrı bir tasarruf işlemine ihtiyaç duyulmaksızın devralana geçmektedir. Bu kapsamda, örneğin taşınırların devri bakımından zilyetliğin ayrıca devredilmesine gerek olmadığı gibi, emre yazılı kıymetli evrakın devri için de ciro işleminin yapılması zorunlu değildir. Külli halefiyetin sağladığı bu işlem kolaylığı sayesinde, devir sürecinin taraf beklentileri ve ihtiyaçlarına uygun olarak biçimlendirilmesi mümkün olabilmektedir.
Bununla birlikte, ticari işletmenin mutlaka kısmi külli halefiyet yoluyla devredilmesinin zorunlu olup olmadığı kanunda açık biçimde düzenlenmemiştir. Doktrinde, işbu konuya ilişkin olarak İsviçre Birleşmeler Kanunu’ndaki düzenlemeler ile paralel olarak malvarlığı devri bakımından taraflara seçim hakkı tanındığı; tarafların ister külli halefiyet yolu ile bir bütün olarak, ister genel hükümlere göre her bir unsur için ayrı tasarruf işlemleri ile isterlerse de kısmi külli halefiyet yolu ile devredilebilecekleri kabul edilmektedir.
Dolayısıyla, külli halefiyet yolunun kullanılması zorunlu olmayıp tarafların iradelerine bağlı olarak tercih edilebilecek bir yöntem niteliğindedir. Bu tercih serbestisi, tescil ve ilan yükümlülükleri olmaksızın devrin gerçekleştirilmesine olanak sağladığından taraflar için uygulamada devrin daha hızlı ve pratik olarak gerçekleştirilmesine olanak sağlamaktadır.
3. Devir Sözleşmesi ve Devir Süreci
TTK’nın 11.maddesinin 3.fıkrası, “Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir” şeklinde düzenlenmiş olup işbu hükümden hareketle, ticari işletme devrinin aşağıda belirtilen üç aşamadan oluştuğunu söylemek mümkündür:
- ⅰ) Devir sözleşmesinin yapılması
- ii) Ticaret siciline tescil
- iii) Devrin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilanı
TTK’nın 11.maddesinin 3.fıkrası uyarınca ticari işletmenin devrini konu alan devir sözleşmesinin yazılı şekle uygun olarak yapılmış olması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Devir sözleşmesinde yer alması gereken zorunlu unsurlar TSY’nin 133.maddesinin 2.fıkrası uyarınca aşağıdaki şekilde belirtilmiştir:
- a. Tarafların adı ve soyadı veya unvanı ile tebligat adresi.
- b. Ticari işletmenin sözleşme dışında bırakılan unsurları.
- c. Ticari işletmenin bir bütün olarak ve devamlılığını sağlayacak şekilde devredildiğine ilişkin şartsız beyan.
- d. Ticari işletmenin satış fiyatı ve ödeme şartları.
Bununla birlikte, yukarıda detaylıca açıklandığı üzere devir genel anlamda ticari işletmenin bütününü kapsadığından devir sözleşmesinde devre konu unsurların tümünün yazılmasına ilişkin bir zorunluluk bulunmamaktadır. Ancak devrin kapsamı dışında bırakılan bir malvarlığı unsurunun bulunması halinde kapsam dışı bırakılan unsurların mutlak suretle sözleşme içerisinde belirtilmesi gerekmektedir
Taraflar arasında yazılı bir devir sözleşmesi akdedilmesi akabinde, sözleşmenin ticari işletmenin bağlı olduğu ticaret sicil müdürlüğü nezdinde tescil edilmesi gerekmektedir.
Nitekim, TSY’nin 133.maddesinin 3. fıkrası “Ticari işletmenin devri, devir sözleşmesinin tümünün tescili ile hüküm ifade eder.” şeklinde düzenlenmiş olup devrin geçerliliği için sözleşmenin tümünün tescil edilmesi gerektiği ve ticaret siciline tescilin açıklayıcı değil kurucu nitelikte olduğu hüküm altına alınmıştır.
Tescilinin kurucu olarak düzenlenmesi nedeniyle, her ne kadar taraflar arasında devre ilişkin bir sözleşme yapılmış olsa da devir ancak ticaret siciline tescilden itibaren geçerli olacak ve yalnızca taraflar arasında yapılan sözleşme ticari işletmenin devri sonucunu doğurmayacaktır.
Ticaret siciline tescil akabinde, tescil Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edilecek ve bu ilan üçüncü kişiler için açıklayıcı nitelikte olacaktır. Dolayısıyla, ilandan itibaren üçüncü kişilerin iyi niyetinin ortadan kalktığı kabul edilecektir.
Belirmek gerekir ki, Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in 11.maddesi uyarınca, tarafların ilgili maddede belirtilen ciro eşiklerini aşması halinde ticari işletme devrinin gerçekleştirilebilmesi için ayrıca Rekabet Kurulu’ndan izin alınması da gerekecektir.
4. Ticari İşletme Devrinde Alacaklıların Korunması
Ticari işletme devrinde borçların da devre konu olması nedeniyle, alacaklıların mevcut haklarının zedelenmemesi için özel bir koruma gerektirmektedir. Bu kapsamda, alacaklıların korunmasına ilişkin temel düzenleme Türk Borçlar Kanunu (“TBK”)’nun 202. maddesinde yer almakta olup devrin alacaklılara bildirilmesi veya ilan edilmesiyle birlikte devralan, işletmeye ilişkin borçlardan sorumlu hâle geleceği düzenlenmiştir. Devreden ise muaccel borçlarda bildirim veya ilan tarihinden, henüz muaccel olmamış borçlarda ise muacceliyet anından itibaren iki yıl süreyle devralanla birlikte müteselsilen sorumluluğunu sürdürmekte; bu sürenin sonunda sorumluluğu kendiliğinden sona ermektedir.
SONUÇ
Ticari işletme devri, işletmenin hukuki ve iktisadi bütünlüğünü koruyarak malvarlığının tek bir işlemle el değiştirmesine imkân tanıyan hem borçlandırıcı hem de tasarrufi unsurlar içeren özel bir hukuki mekanizmadır. TTK ve ilgili mevzuat, işletmenin fonksiyonelliğini ve devamlılığını güvence alt alırken; TBK’nın hükümleri de alacaklıların menfaatlerini koruyarak devrin kötüye kullanılmasını engellemektedir. Bu çerçevede ticari işletme devri, hem taraflar arasında hukuki güvenliği sağlayan hem de ekonomik düzenin istikrarına hizmet eden bütüncül bir kurum olarak karşımıza çıkmaktadır.
