1. GİRİŞ
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“4054 Sayılı Kanun”)’un 7. (yedinci) maddesi, kontrolde kalıcı değişiklik yaratacak şekilde gerçekleştirilen ve hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran birleşme ve devralma işlemlerini yasaklamış olup, 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (“Tebliğ”)’de hangi tür birleşme ve devralmaların hukuki geçerlilik kazanması amacıyla Rekabet Kurulu (“Kurul”) iznine tabi olduğunu düzenlemiştir.
2. BİRLEŞME VE DEVRALMA KAVRAMI
Tebliğ’in 5. (beşinci) maddesi uyarınca kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde gerçekleştirilen aşağıdaki işlemler, 4054 Sayılı Kanun’un 7. (yedinci) maddesi kapsamında birleşme veya devralma işlemi sayılır.
a) İki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi, ya da;
b) Bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla ya da daha fazla teşebbüs veya halihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması.
Bu kapsamda belirtmek gerekir ki 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) tarafından kabul edilen birleşme ve devralma kavramı ile 4054 Sayılı Kanun tarafından kabul edilen birleşme ve devralma kavramında birtakım farklılıklar bulunmaktadır. Nitekim, X Holding ve bu holdingin kontrol ettiği Y ve Z bağlı ortaklıklarının YZ şirketi unvanı altında birleşmeleri veya Y’nin Z teşebbüsünü devralması ihtimali, TTK anlamında hukuken bir birleşme veya devralma olarak kabul edilebilirken; rekabet hukuku nezdinde işlemin değerlendirilmesinde farklı faktörler dikkate alınacaktır. Y ve Z bağlı ortaklık olarak X Holding’in kontrolü altında bulunduğundan, bağımsız olarak ekonomik faaliyetlerini sürdürmediği ve işlem sonucunda kontrol yapısında kalıcı bir değişiklik meydana gelmediğinden hareketle “YZ şirketi” unvanı altında birleşme işlemi, rekabet hukuku anlamında bir birleşme ya da devralma işlemi olarak kabul edilmemektedir. Bu sebeple, kontrolde kalıcı değişiklik meydana gelmediği nitelikte gerçekleştirilen işlemlerde, 4054 Sayılı Kanun kapsamında bulunan, birleşme ve devralma işlemlerinden söz edilemeyecektir.
Öte yandan 4054 Sayılı Kanun kapsamında, kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde gerçekleştirilecek birleşme ve devralma sayılan bir işlem; Tebliğ’in 7.(yedinci) maddesinde yer alan ciro eşiklerini aşıyor ise, ilgili işlem Kurul’un iznine tabii olacak ve ancak Kurul izni ile geçerlilik kazanacaktır.
3. REKABET HUKUKU KAPSAMINDA KONTROL KAVRAMI
Tebliğ uyarınca kontrol, ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla meydana getirilebilir. Bu araçlar, özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı ya da bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkı, bir teşebbüsün organlarının oluşumunda ya da kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerdir.
Kontrol, hak sahipleri ya da bir sözleşmeye göre hakları kullanmaya yetkili kılınmış olan veya böyle bir hak ve yetkisi olmamakla birlikte fiilen bu hakları kullanma gücüne sahip olan kişiler veya teşebbüsler tarafından elde edilebilir.
Bu kapsamda, birleşme ve devralma sayılan hallerin tespitinde esas olan unsur teşebbüsün kontrolünde meydana gelecek kalıcı bir değişikliğin meydana gelmesidir.
4. BİRLEŞME VE DEVRALMA SAYILAN HALLERDE KONTROL SAĞLAYAN ARAÇLAR
1. Hisseler veya Varlıkların Devralınması Vasıtasıyla Kontrol Kurulması
Uygulamada, kontrol sağlanmasına ilişkin en yaygın işlem türü hisselerin veya varlıkların devralınmasıdır. Aynı şekilde birden fazla teşebbüsün ortak girişim kurması yoluyla da ortak kontrol kurulabilmektedir. Teşebbüsler arası imzalanan hissedarlık sözleşmesi ve işbu sözleşmelerde düzenlenen hükümler kontrolün belirlenmesinde önem teşkil etmektedir. Zira bir teşebbüsün ortak girişimde pay oranı düşük olsa dahi, hissedarlık sözleşmesi ile tanınan haklar (veto hakkı, yönetim organlarını atama hakkı v.b. gibi), ilgili ortak girişim tarafı teşebbüsün ortak girişim şirketi üzerinden kontrol sağlamasına etkili olabilecektir.
2. Sözleşme Aracılığıyla Kontrol Kurulması
Bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının kontrolünün, sözleşmeler aracılığıyla devralınması hukuken mümkündür. Bu anlamda bazı sözleşmeler, 4054 Sayılı Kanun kapsamında birleşme veya devralma işlemi olarak nitelendirilebilir.
Yalnızca kontrol niteliğinde işlem tesisi hükümleri içeren beş yıl ve üzeri ile Kurul tarafından uzun süreli olarak nitelendirilen sözleşmeler, ilgili pazarda yapısal bir değişiklikle sonuç meydana getirebilecektir. Bu nitelikteki sözleşmelere örnek olarak, devralana mülkiyet hakları ya da hisseler devredilmeksizin yönetim ve kaynaklar üzerinde kontrol hakkı veren, kiralama anlaşmaları şeklindeki sözleşme türleri gösterilebilir.
Kurul, yerleşik kararlarında, herhangi bir şirket devralınmaksızın, bir teşebbüsün kontrolünden çıkarak başka bir teşebbüsün kontrolü ile faaliyette bulunma amacıyla tesis edilen uzun süreli kiralama sözleşmelerinin, Tebliğ kapsamında birleşme ve devralma işlemi olarak esas almaktadır. Diğer bir ifade ile; sözleşme ile bir işletmenin faaliyetlerinin/işletme hakkının devralınması veya malvarlığının kullanım hakkı kontrolünün değişmesi veya lisanslarının devir alınması veya kiralanması gibi uzun süreli ve kontrol değişikliğine sebep olan işlemler, Kurul nezdinde bir kontrol devri olarak nitelendirilmekte olup, işbu işlemler de bir “devralma” işlemi olarak nitelendirilebilmektedir.
Kurul tarafından, yukarıda ifade edilen kapsamda sayılan “devralma” işlemlerinde, sözleşme türü veya niteliği herhangi bir önem arz etmemekte, kontrol veya ortak kontrolün tesis edilmesine ve bir malvarlığı veya işletme hakkının kontrolünün değişmesine yönelik ilgili hakların düzenlenmesi vurgulanmaktadır.
Kontrol Sağlayan Diğer Araçlar
Kurul tarafından dikkate alınan bir başka kontrol aracı ise ilgili teşebbüsün faaliyeti açısından esaslı bir operasyona ilişkin uzun dönemli sözleşmelerin akdedilmesi, bir diğer deyişle ekonomik bağlılığın yaratılması durumudur. Böyle bir durumda, Kurul ekonomik bağların, diğer bağlarla bir arada kalıcı olarak kontrol değişikliğine yol açmada yeterli olup olmadığını analiz etmektedir.
5. SONUÇ
4054 Sayılı Kanun kapsamında bulunan birleşme ve devralma işlemleri, sadece hisse devri veya malvarlığı devri gibi işlemlerle sınırlı olmayıp; uzun süreli kiralama, bir işletmenin veya gelir getirici faaliyetin kontrolünün değişmesine yönelik sözleşmeler, lisans hakları veya malvarlığı haklarının kullanımına ilişkin kontrolünün değişmesine yönelik düzenlenen sözleşmeler de Kurul tarafından birleşme ve devralma işlemleri kapsamında değerlendirilmektedir. Bu minvalde Kurul tarafından, birleşme ve devralma işlemlerinde öncelikli olarak işlemin, ilgili teşebbüs nezdinde kontrol değişikliği sağlayıp sağlamadığı incelenmektedir.
Kontrol değişikliğinin gerçekleştiğinin ve işlemin birleşme ve devralma olarak nitelendirildiğinin tespit edildiği durumlarda; ilgili teşebbüslerin cirolarının, Tebliğ’de yer alan ciro eşiklerini aşıp aşmadığı değerlendirilmektedir. Bu değerlendirme sonucunda ciro eşiklerinin aşıldığının tespit edilmesi durumunda, ilgili birleşme ve devralma işleminin geçerlilik kazanabilmesi amacıyla Kurul tarafından işleme izin verilmesi gerekmektedir.
4054 Sayılı Kanun kapsamında izne tabi bir birleşme ve devralma işleminin Kurul’a bildirilmediğinin tespiti halinde ise bildirimde bulunmakla yükümlü teşebbüse 4054 Sayılı Kanun kapsamında idari para cezası uygulanmaktadır.
Saygılarımızla,
