GİRİŞ
Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün gerçekleştirdiği faaliyetler, piyasadaki rekabetin korunması ve adil bir rekabet ortamının sağlanması için 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“Kanun”) kapsamında belirli sınırlamalara tabi tutulmaktadır. Bu bağlamda, Kanun’un 7. maddesi kapsamında, bir veya birden fazla teşebbüsün bir araya gelerek hakim durum oluşturması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi ile rekabeti bozucu ya da önemli ölçüde azaltıcı sonuçlar doğurabilecek belirli birleşme ve devralma işlemlerinin geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu (“Kurul”)’na bildirimde bulunularak izin alınması gerekmektedir. İşbu makale birleşme ve devralmaların Kurul iznine tabi tutulması ve izinsiz gerçekleştirilen birleşme ve devralmalar (“Gun Jumping”) ile Gun Jumping kriterleri ve bu durumun bertaraf edilmesi için alınabilecek önlemlere dair incelemelerimizi içermektedir.
A. TÜRK REKABET HUKUKUNDA İZİN ALINMASI GEREKEN BİRLEŞME VE DEVRALMALAR
Kanun’un “Birleşme veya Devralma” başlıklı 7. maddesi uyarınca, kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde; (i) iki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi, (ii) bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da malvarlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya halihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması ve (iii) bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, halleri bir birleşme ve devralma işlemi olarak kabul edilecek ve Tebliğ çerçevesinde belirlenmiş diğer şartların da karşılanması durumunda hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kurul izni gerekecektir.
Kanun kapsamında izne tabi birleşme ve devralma işlemlerinin bildirim yapılmaksızın gerçekleştirilmesi durumunda uygulanacak yaptırımlar Kanun’un 11. maddesinde düzenlenmiştir. Eğer işlem, Kanun’un 7. maddesi kapsamında hakim durum yaratmıyor veya rekabeti önemli ölçüde azaltmıyorsa, işlem onaylanmakla birlikte bildirim yükümlülüğüne uyulmadığı için idari para cezası uygulanabilmektedir. Aksi takdirde, işlem sona erdirilir, tüm fiiller ortadan kaldırılır, pay ve mal varlıkları eski durumlarına iade edilir ve ek tedbirlerle birlikte idari para cezası verilir.
B. GUN JUMPING KAVRAMI
Kurul iznine tabi yoğunlaşma işlemlerinin Kurul’a bildirim yapılmaksızın ve izin alınmaksızın gerçekleştirilmesi, yabancı literatürde “Gun Jumping” olarak adlandırılmaktadır. Rekabet hukuku anlamında Gun Jumping, Kanun’un 7. maddesi uyarınca Tebliğ ile Kurul iznine tabi tutulmuş bir birleşme ve devralma işleminin Kurul’a bildirimde bulunmaksızın veya Kurul izni olmaksızın gerçekleştirilmesini ifade etmektedir.
Bir ihlal söz konusu olduğunda, ihlalin ne zaman gerçekleşmiş sayılacağının tespiti önem arz edecektir. Bu kapsamda sözleşme müzakereleri sırasında, örneğin belirli ara dönem kısıtlamalarıyla da Gun Jumping durumunun gerçekleşmesi gündeme gelebilecektir. Kurul’un geçmiş kararları ve yabancı ülkelerdeki kararlar incelendiğinde, yoğunlaşmanın ne zaman gerçekleşmiş sayılacağının tespiti için kontrol değişikliğinin ne zaman gerçekleştiğinin tespit edilmesi gerektiği görülmektedir. Rekabet Kurumu tarafından yayımlanan Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz (“Kılavuz”) kapsamında ise kontrol değişikliği, bir işletmenin yönetiminde veya karar alma organlarında yapılan değişiklikler sonucunda bir başka firmanın diğerine karşı doğrudan veya dolaylı olarak hakimiyet sağlaması durumunu ifade etmektedir.
Birleşme ve devralma süreçlerinde işlem tarafları arasında, ileriye dönük iş stratejileri, fiyatlandırma, satış hacmi, şirketin üst düzey yöneticileri ve kilit personelleri gibi oldukça önemli ve rekabet hukuku bakımından hassas bilgiler paylaşılmaktadır. Bu bağlamda, kapanış önceki dönemde hukuki değerlendirme raporu (due diligence) hazırlanırken hedef şirketin bilgi ve belgelerine müdahale edilmesi, sözleşme müzakereleri, hisse devir ve temlik sözleşmesinde yer alan ara dönem kısıtlamaları ile hedef şirketin işleyişine müdahale edilmesi halinde kontrol değişikliği gerçekleşmiş sayılabilecek ve söz konusu işlemin Kanun’un 7. maddesi uyarınca Kurul iznine tabi olduğu halde Gun Jumping söz konusu olabilecektir.
C. GUN JUMPING KRİTERLERİ
Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”), kapanış işlemi öncesinde yapılan eylemlerin, birleşme işleminin kontrol değişikliğine katkıda bulunup bulunmadığını belirlemede önemli bir kriter olarak Gun Jumping kavramının kapsamını Ernst & Young (“EY”)’ın KPMG’nin Danimarka iştirakini devralmasına ilişkin kararında belirlemiştir. Söz konusu karar, KPMG’nin EY ile birleşmesi için rekabet izni almadan önce KPMG International ile olan sözleşmesini feshetmesi sebebiyle askıya alma yükümlülüğünü ihlal edip etmediğine ilişkindir. ABAD, askıya alma yükümlülüğünün yalnızca birleşen tarafların, “tümüyle veya kısmen, gerçekte veya hukukta, hedef işletmenin kontrolünün değişimine katkıda bulunan” eylemlerine uygulanacağını açıklamış ve Gun Jumping için önemli bir kriter belirlemiştir. ABAD’a göre, hedef şirketin kontrol değişimine katkıda bulunmak üzere tümüyle veya kısmen, fiili veya hukuki bir müdahalede bulunmak Gun Jumping kapsamına girecektir. ABAD, KPMG’nin KPMG International ile olan sözleşmesini feshetmesi, birleşme işlemiyle bağlantılı olması ve birleşmeye hazırlık niteliğinde olmasının muhtemel olmasına rağmen bu işlemi tek başına Gun Jumping olarak nitelendirmemiştir.
Gun Jumping kriterlerine ilişkin önemli bir diğer karar ise Avrupa Komisyonu (“Komisyon”)’nun “Altice” kararıdır. Bu kararda, kontrol değişikliğine yol açan davranışlar incelenmiş ve alıcının menfaatinin korunması açısından gerekli olan hedef şirketin değer kaybetmesini engellemeye yönelik faaliyetler ele alınmıştır. Komisyon, alıcıya veto hakkı tanınmasını ve fiyatlandırma politikasına yönelik bağımsızlığın kısıtlanmasını kontrol sağlayan davranışlar olarak değerlendirmiş ve Altice’in bu yetkileri geniş kapsamlı kullanmasını idari para cezası ile sonuçlandırmıştır.
Kurul’un uygulamasına ilişkin ise 08.05.2003 tarihli ve 03-31/380-167 sayılı kararı emsal teşkil etmektedir. Söz konusu kararda, Bu kararda, Superonline ve Vestelnet’in birleşme işleminin Kurul iznine tabi olduğu ve izinsiz imzalanan “Altyapı Paylaşım Anlaşması”nın Kanun’un 7. maddesi kapsamında ihlal teşkil ettiği tespit edilmiş, taraflara idari para cezası verilmiştir.
Özetlemek gerekirse; yukarıda yer alan emsal kararlar kapsamında,
- Birleşme ve devralma sürecinde, birleşen tarafların işlemi gerçekleştirmeden önce önemli sözleşmeleri sonlandırması veya değiştirmesi,
- Birleşme sürecinde, devralan şirketin devralınan şirketin kararları üzerinde veto yetkisine sahip olması,
- Devralan şirketin, devralınan şirketin pazarlama faaliyetleri ve bilgi değişimine yönelik politikaları üzerinde söz sahibi olması,
- Devralan şirketin, devralınan şirketin ticari bağımsızlığını sınırlayan geniş yetkilere sahip olması,
- Devralan şirketin, devralınan şirketin imzalayacağı anlaşmalara ve vereceği taahhütlere ilişkin geniş bir gözetim yetkisine sahip olması,
- Kapanış işlemi gerçekleşmese de devralan şirketin devralınan şirketin yönetimine müdahale etmesi
işlemleri kontrol değişikliği olarak nitelendirilebilecektir. Ancak belirtmek gerekir ki EY ve KPMG’nin birleşme işlemine ilişkin verilen kararda olduğu gibi bu sebeplerden birinin varlığı her zaman Gun Jumping gerçekleştiği anlamına gelmeyecek olup somut olayın özellikleri ve ilgili rekabet piyasasının durumu göz önünde bulundurularak karar verilecektir.
D. SONUÇ
Rekabet hukuku, piyasalardaki adil rekabetin korunması ve rekabetin bozucu etkilerinin önlenmesi amacıyla önemli bir rol oynamaktadır. Kanun’un 7. maddesi gereğince, belirli birleşme ve devralma işlemlerinin Rekabet Kurulu’na bildirimde bulunularak izin alınması zorunludur. Gun Jumping ise bu izne tabi yoğunlaşma işlemlerinin Kurul’a bildirim yapılmaksızın veya izin alınmaksızın gerçekleştirilmesini ifade etmektedir. Gun Jumping’in tespitinde önemli kriterler arasında, kontrol değişikliğinin ne zaman gerçekleştiğinin belirlenmesi işlemin rekabet üzerindeki etkisinin değerlendirilmesi noktasında önem kazanmaktadır. Bu bağlamda ihlal, yalnızca kapanışın gerçekleşmesi ile değil kapanışa kadar olan süredeki bilgi değişimleri ve eylemler aracılığıyla da gerçekleşebilmektedir. Sonuç olarak, işlemlerin Rekabet Kurulu tarafından titizlikle incelenmesi ve izin alınması, şeffaf ve adil bir iş ortamının sürdürülmesi açısından büyük önem taşımaktadır.
