1. GİRİŞ
Birleşme ve devralma işlemleri kapsamında akdedilen pay satım sözleşmesi, temel olarak satıcının satışa konu hisseleri alıcıya devretme, buna karşılık alıcının bir bedel ödeme borcu üstlendiği bir hukuki işlemdir. Bu yönüyle pay satım sözleşmesi, tam iki tarafa borç yükleyen (sinallagmatik), ani edimli bir sözleşme olarak karşımıza çıkar.
Pay satım sözleşmesi ile bağlantılı olarak akdedilen escrow sözleşmeleri ise tarafların pay satım sözleşmesinden doğan borçlarının karşılıklı olarak aynı zamanda ifasının sözleşmenin yapısına uygun düşmediği veya taraflardan birinin bir işlem riskini bertaraf etmek istediği hallerde zarar tazmini hükümleri ile birlikte kurgulanan bir teminat mekanizmasıdır. Uygulamada sıklıkla alıcının, satıcının beyan ve tekeffüllerine karşı ayıp sorumluluğuna gidilebilmesini uygulanabilir kılmayı amaçlayan ve bu kapsamda öngörülen riskin gerçekleşmesine bağlı olarak doğan tazminat alacağına dair güvence oluşturmak amacıyla kullanılan escrow sözleşmelerinin, tarafların kapanış sonrası yükümlülüklerini teminat altına almak amacıyla kullanıldığı da görülmektedir.
2. ESCROW SÖZLEŞMESİNİN TARAFLARI VE HUKUKİ NİTELİĞİ
2.1. Taraflar
Escrow sözleşmesi yapısı gereği en az üç taraflı bir sözleşmedir. Escrow işlemi kapsamında, genellikle pay satım sözleşmesinin taraflarından birinin yüklendiği borcun konusunu oluşturan eşya olmak üzere muhafazası mümkün olan bir “şey”, tayin edilen tarafsız bir üçüncü kişiye (escrow aracısı / escrow agent) belirli şartlar gerçekleşene dek bırakılır. Tarafsız üçüncü kişi, kendisine teslim edilen escrow konusu eşyayı saklama ve belirlenen koşulların gerçekleşmesi durumunda ilgilisine teslim etme borcu altına girer.
2.2 Hukuki Nitelik
Uygulamada işlem güvenliğini ve mekanizmanın uygulanabilirliğini sağlamak üzere bedel, sözleşme süresi ve escrow altına alınan bedeline kime hangi şartlar altında ödeneceğinin escrow sözleşmesinin esaslı unsurlarını oluşturduğu görülmektedir. Doktrinde ise escrow sözleşmesinin, hukuki niteliği itibarıyla 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (“TBK”)’nda düzenlenen genel saklama (vedia) sözleşmesi, güvenilir kişiye bırakma sözleşmesi ve vekâlet sözleşmesine ait unsurları içeren ancak bazı yönleriyle bu tip sözleşmelerden ayrılan isimsiz bir sözleşme olduğu belirtilmektedir.
3. ESCROW SÖZLEŞMESİNİN BENZER HUKUKİ İLİŞKİLER İLE KARŞILAŞTIRILMASI
3.1. Genel Saklama (Vedia) Sözleşmesi (TBK 561)
Genel saklama sözleşmesi, TBK’nın 561. maddesinin birinci fıkrasındaki tanıma göre: “../.. saklayanın, saklatanın kendisine bıraktığı bir taşınırı güvenli bir yerde koruma altına almayı üstlendiği sözleşmedir.” Saklayanın saklatanın kendisine saklanmak üzere verdiği taşınırı emin bir yerde taşımayı borçlanması, bu tip sözleşmenin unsurlarından biridir. Bu yönüyle escrow sözleşmesindeki saklama unsuru genel saklama sözleşmesindeki muhafaza borcu ile benzerlik göstermektedir. Ne var ki, escrow sözleşmesinde teminat amacının ön plana çıkması sebebiyle bu iki sözleşmedeki muhafazanın farklı amaçlar için yapıldığı vurgulanmaktadır.
Genel saklama sözleşmesi ile escrow sözleşmesi arasındaki bir diğer önemli fark ise saklayanın saklama sözleşmesinde bir süre belirlenmiş olsa bile, saklatanın her zaman ileri sürebileceği istemi üzerine, saklananı bütün çoğalmalarıyla birlikte geri verme borcuna karşılık escrow aracısının escrow konusu eşyayı sözleşmedeki koşullar gerçekleşmeden teslim etmesinin mümkün olmamasıdır. Bu noktada, escrow aracısının escrow sözleşmesindeki koşulların gerçekleşmesine göre eşyayı ilgili tarafa teslim yükümlülüğü doğması dolayısıyla escrow konusu eşyayı mutlak olarak kendisine teslim edene geri verme borcundan da söz edilemez.
3.2. Güvenilirkişiye Bırakma (TBK 569)
Güvenilirkişiye bırakma sözleşmesi, TBK sistematiğinde genel saklama sözleşmesinin bir görünümü olarak düzenlenmektedir. Bu sözleşmenin temel amacı, bir eşya üzerindeki tasarrufu güvenilir kişiye tevdi suretiyle engellemektir. Güvenilir kişiye bırakılacak eşya, hukuki durumu çekişmeli veya belirsiz bir eşyadır. Escrow’a konu edilecek eşya için ise böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır.
Güvenilirkişiye bırakma sözleşmesinde güvenilirkişi, kendisine teslim edilen eşyayı saklatanların tamamının rızası veya hâkimin kararı olmaksızın geri veremez. Bu kapsamda geri verme yükümlülüğünün kime karşı yerine getirileceği konusunda güvenilir kişinin eşyayı hâkimin göstereceği veya saklatan tüm tarafların rızası ile geri almaya hakkı olduğu bildirilen kimseye geri vermesi yükümlülüğüne karşılık, escrow sözleşmelerinde escrow aracısı şartın gerçekleşmesine göre eşyayı taraflardan birine teslim eder.
3.3. Vekâlet Sözleşmesi (TBK 502)
TBK’nın 502. maddesinin birinci fıkrasında yer alan tanıma göre: “Vekâlet sözleşmesi, vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir.” Escrow sözleşmelerinde birtakım iş görme edimleri söz konusu olması sebebiyle vekâlet sözleşmelerine ait edim içerdiği ancak temelinde teminat ve saklama amacı yer alması dolayısıyla vekâlet sözleşmelerinden ayrıldığı söylenebilir. İlaveten, vekâlet sözleşmesinde vekilin talimatlara uyma borcu ile vekâletten azlin her zaman mümkün olması, escrow sözleşmelerinin yapısı ile bağdaşmamaktadır.
4. PAY SATIM SÖZLEŞMELERİNDE ESCROW UYGULAMALARI
Escrow yöntemi, pay satım sözleşmesinde hangi tarafın ne sebeple teminat ihtiyacının karşılanması gerektiğine göre değişiklik göstermektedir. Uygulamada genellikle;
- alıcı lehine teminat sağlamak üzere; satıcı tarafın, beyan ve tekeffüllerine veya kapanış sonrası yükümlülüklerine aykırılığı durumunda meydana gelecek zararların teminatını oluşturmak veya fiyat ayarlama mekanizmalarında kesin bedel hesaplanana dek saklanmak üzere satış bedelinin bir bölümünün escrow sözleşmesine konu edilerek kapanıştan belirli bir süre sonra satıcıya teslim edilmesine yönelik düzenleme yapıldığı görülmektedir.
- satıcı lehine teminat sağlamak üzere; satış bedelinin pay devri anında ödenmesinin mümkün olmadığı hallerde escrow sözleşmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Örneğin satış bedelinin taksitle ödeneceği işlemlerde, taksitlerin geç ödenmesi veya hiç ödenmemesi durumunda pay senetlerinin eski sahiplerine dönebilmesi amacıyla özellikle hedef şirketin pay defteri ve yönetim kurulu karar defteri ile birlikte alıcı tarafından beyaz ciro edilen pay senetlerinin taraflarca escrow aracısına teslim edildiğine uygulamada rastlanmaktadır.
5. SONUÇ
TBK veya sair mevzuatımızda düzenleme alanı bulmayan escrow sözleşmeleri, Türk doktrininde, farklı görüşler olmakla birlikte temelde saklama sözleşmesi ve vekâlet sözleşmesinin unsurlarını barındıran isimsiz sözleşmeler olarak nitelendirilmektedir. Bu sözleşmeler, birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan riskleri bertaraf etmek amacıyla gerek alıcı gerek satıcının katlanabileceği zararları teminat altına almak amacıyla, standart teminat veya zarar tazmini hükümleri yerine veya bunlara ek olarak pay satım sözleşmelerine entegre edilmektedir. Uygulamada genellikle finansal kuruluşlar tercih edilmekle birlikte, objektif ve profesyonel üçüncü kişilerin escrow aracısı olarak sözleşmeye taraf olması sebebiyle alıcı ve satıcı, işlem güvenliğini sağlayan bir kontrol mekanizmasına daha kavuşmaktadır.
