GİRİŞ
Bir teşebbüsün, bir başka teşebbüsün işçisini hâlihazırdaki iş ilişkisinden vazgeçirerek kendisiyle yeni bir iş ilişkisi kurması için etkilemesi “ayartma” şeklinde tanımlanabilmektedir. Ayartma işlemleri teşebbüsler tarafından doğrudan ve dolaylı olarak yapılabilmektedir. Çalışanların ayartılması amacıyla doğrudan veya dolaylı olarak yapılan anlaşmalar, genel olarak rekabet hukuku kurallarının ihlali olarak değerlendirilmektedir.
Şirketlerin en önemli kaynaklarından biri olan insan kaynaklarında yaşanan değişimler nedeniyle, şirket nezdindeki ticari ve operasyonel süreçler olumsuz yönde etkilenebilmektedir. Bu nedenle işverenler tarafından söz konusu ayartma eylemleri önlenmeye çalışılmaktadır. Bu doğrultuda teşebbüsler; aralarında işçi transferini önleyen anlaşmalar akdedilebilmektedir. Çalışan ayartmama anlaşmaları olarak nitelendirilen bu anlaşmalar, esasen teşebbüslerin sınırlı bir emek girdisi üzerinde rekabet etmekten karşılıklı olarak feragat etmeleri olarak tanımlanmaktadır.
Öte yandan, işveren konumundaki teşebbüslerin aralarındaki doğrudan/dolaylı anlaşmalar yoluyla çalışanların teşebbüsler arasındaki transferini engellemeleri, çalışanları daha yüksek ücretler ve daha iyi koşullar sunan iş fırsatlarından mahrum bırakabilmektedir. Böylece, emek faktörünün teşebbüsler arasındaki hareketliliğinin azalmasıyla ve/veya emeğin karşılığı olan ücretlerin suni şekilde gerçek değerini bulamamasıyla, teşebbüsler arasındaki işçi ayartmama anlaşmaları işgücü piyasalarındaki rekabetçi yapıyı zedelemektedir.
Rekabeti doğrudan engelleyici ya da kısıtlayıcı nitelikteki bu etki, her anlaşma özelinde farklılık arz ettiğinden, Rekabet Kurumu (“Kurum”) tarafından çalışan ayartmama anlaşmalarının bazı hallerde yan sınırlama olarak kabul edildiği ve bu anlaşmaların Kurum tarafından kabul edilen şartlarda yapılması halinde meşru anlaşmalar olarak değerlendirildiği görülmektedir.
REKABET KURULU KARARLARI ÇERÇEVESİNDE ÇALIŞAN AYARTMAMA YASAKLARININ YAN SINIRLAMA NİTELİĞİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
A. Yan Sınırlama Kavramı ve Yan Sınırlama Niteliğine İlişkin Ölçütler
Yan sınırlamalar, Birleşme ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan Sınırlamalar Hakkında Kılavuz (“Kılavuz”)’un 48. paragrafında “yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve işlemden uygulanabilmesi ve yoğunlaşmadan beklenen etkinliklerin tam olarak sağlanabilmesi için gerekli olan sınırlamalar” şeklinde tanımlanmakta olup izne tabi birleşme ve devralmalar nezdinde işlemin uygulanmasıyla doğrudan ve ilgili ve gerekli olup olmadığı söz konusu izin kapsamında ele alınmaktadır. Bu bakımdan 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“Kanun”)’un 4. ve 6. maddesi kapsamında düzenlenen rekabeti sınırlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar ile hâkim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilmeyeceği belirtilmekte olup; her ne kadar rekabeti sınırlayıcı niteliği olsa da yan sınırlamaların Rekabet Kurulu’nun iznine tabi birleşme ve devralma işleminin tam anlamıyla gerçekleşmesini sağlamaları sebebiyle meşru kabul edilebileceği düzenlenmektedir.
Kılavuz’da yer alan yan sınırlama tanımından da anlaşılacağı üzere, sınırlamaların yan sınırlama olarak kabul edilebilmesi için “işlem ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece taraflar arasında kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” ölçütlerini sağlaması gerekmekte olup işbu ölçütler Rekabet Kurulu tarafından her somut olay özelinde ayrıca değerlendirilmektedir.
Kılavuz uyarınca, sınırlamaların doğrudan ilgili olarak kabul edilebilmesi için, yoğunlaşma işlemi ile aynı kapsam veya zamanda yapılması yeterli olmayıp, ana işlem ile ekonomik olarak yakından ilişkili olması ve yoğunlaşma sonucu oluşacak yeni yapıya sorunsuz bir geçiş için öngörülmüş olması gerekmektedir. Gereklilik ölçütü ise, ilgili sınırlamanın yoğunlaşma işleminin gerçekleşmesi için zorunlu olması ya da sınırlama olmaksızın asıl işlem bakımından önemli ölçüde belirsizlik ve maliyet artışı olması gibi durumlarda karşılanabilecektir. Sınırlamanın gerekli olup olmadığının tespit edilebilmesi için, sınırlamanın işbu niteliğinin yanında, süresi ve kapsamı da gerekliliğin tespitinde önem arz etmektedir. Bununla birlikte, aynı sonucu elde etmeye yarayan alternatif sınırlamalardan, her zaman için rekabeti en az sınırlayan alternatifin tercih edilmesi gerektiği hususu da Rekabet Kurulu’nun vermiş olduğu birçok kararda karşımıza çıkmaktadır.
B. Çalışan Ayartmama Anlaşmalarının Yan Sınırlama Niteliğinin Değerlendirilmesi
İlgili Kılavuz’da “Rekabet etmeme yükümlülüğü ile benzer nitelikte ya da bu yükümlülüğü tamamlayıcı nitelikte olan; satıcının devre konu teşebbüsün çalışanlarını istihdam etmemesi, devre konu teşebbüse ait ticari sırları açıklamaması ve kullanmaması gibi yükümlülükler de rekabet etmeme yükümlülüğü ile benzer şekilde değerlendirilecektir.” şeklinde de belirtildiği üzere Kurum tarafından çalışan ayartmama anlaşmalarına uygulanacak kriterler kıyasen açıklanmış, işçi ayartmama anlaşmalarına ilişkin Kurum değerlendirmeleri, verilen kararlar kapsamında analiz edilmiştir.
Emsal Rekabet Kurulu kararlarında, işlem tarafları arasında imzalanan pay alım satım sözleşmesi kapsamında satıcılara getirilen beş yıl süreyle Türkiye içinde ve dışında rekabet yasağı ve çalışan ayartmama şartına ilişkin olarak Kurul , devre konu şirketin faaliyet alanlarında rekabetin yoğun olması ve teknik know-how’un faaliyet gösterilen alanda önemli bir rekabet unsuru olmasından hareketle; faaliyet gösterilmesi hedeflenen coğrafi pazarlar da dikkate alınarak yan sınırlama olarak düzenlenen rekabet yasağının somut olayın gerektirdiği ve Kılavuz’da belirtilen ölçüyü aşmadığına kanaat edilmiş, çalışan ayartmama hükmü ise rekabet etme yasağına paralel bir yan sınırlama kabul edilerek makul değerlendirilmiştir.
Öte yandan Rekabet Kurulu’nun emsal bir başka kararında, işlem taraflarının arasında imzalanacak ortak girişim sözleşmesinin birleşme ve devralmalar kapsamında izne tabi olmadığına kanaat getirildiği, ilgili sözleşmenin rekabet yasağı ve çalışan ayartmama hükmünün, ortak girişimin yoğunluk doğurucu bir işlem olması sebebiyle haricen menfi tespit belgesi için incelenmiştir. Neticede, rekabet yasağının ortak girişimin varlığının devamı süresi ile sınırlı olmak kaydıyla makul olarak değerlendirilebileceği kararlaştırılmış, çalışan ayartmama anlaşması bakımından ise rekabet etmeme hükümlerine yönelik düzenlemelerin, ayartmama hükümlerine de uygulandığı ifade edilerek ayartma yasağının ortak kontrolün devam ettiği süre boyunca getirilmesi durumunda yan sınırlama olarak nitelendirilmesinin mümkün olduğu belirtilmiştir.
İşbu doğrultuda Rekabet Kurulu tarafından verilen diğer kararlarda da, birleşme-devralma işlemleri kapsamında getirilen ayartmama yükümlülüğün ortaklığın devam ettiği sürece geçerli olmasının makul kabul edildiği; bununla birlikte rekabet etmeme yükümlülüğünde Kurul tarafından aranan azami üç yıl sürenin çalışan ayartmama anlaşmaları açısından da uygulama alanı bulduğugörülmektedir.
SONUÇ
Aynı piyasada faaliyet gösteren farklı aktörlerin, aralarında yaptıkları bir anlaşma ile birbirlerinin çalışanlarını istihdam etmemelerini kararlaştırdıkları ayartmama anlaşmaları; işgücü pazarındaki rekabeti kısıtlayarak çalışan mobilitesini azaltması ve ücretleri baskılaması ve çalışan ayartmama anlaşması akdeden teşebbüslerin alt pazarda pazar gücüne sahip olduğu senaryolarda, daha az işçi istihdam edilmesi ve ücret düşüşleri vb. etkileri nedeniyle sıklıkla rekabet otoritelerinin incelemesine konu olmuştur.
Rekabet Kurulu tarafından, Kılavuz kapsamında ayartmama anlaşmalarının rekabet etmeme yükümlülüğü ile benzer şekilde değerlendirileceğinin belirtilmesi nedeniyle Kurul, tanzim etmiş olduğu emsal kararlarında işçi ayartmama anlaşmalarının her somut olay özelinde yan sınırlamaların ölçütü olarak kabul edilen “doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece taraflar arasında kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” ölçütlerini karşılayıp karşılamadığının değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.
Rekabet Kurulu’nun işçi ayartmama anlaşmalarına ilişkin bakışı her somut olayın gerekliliğine ve anlaşmanın niteliğine göre değişmekle birlikte; özellikle yoğunlaşma işlemi kapsamında değerlendirilen işlemlerde; Rekabet Kurulu tarafından her anlaşma özelinde ayartmama yükümlülüğün süresi, kapsamı, teşebbüsün piyasadaki yeri, pazardaki giriş engelleri ve yoğunlaşmanın boyutu, işçi-işveren arasında akdedilen rekabet etmeme sözleşmeleri vb. birçok husus göz önüne alınarak;
- genel olarak belirli bir süre ile kısıtlanmayan,
- ticari iş gereği makul gerekçelerle açıklanamayan,
- işgücü piyasasında rekabeti azaltıcı nitelikte olan ve
- anlaşmanın tarafları haricinde üçüncü kişileri de etki eden sonuçları olan
işçi ayartmama anlaşmalarını yan sınırlama olarak kabul edilmediği ve rekabeti ihlal edici düzeyde anlaşmalar olarak değerlendirildiği söylenebilecektir.
