“Al ya da Öde” Klozu Nedir?
Al ya da öde klozu, enerji tedarik sözleşmelerinde alıcının belirli bir dönem için kararlaştırılan asgari enerji miktarını satın almasını güvence altına alan ve alıcının bu miktarı fiilen teslim alıp almamasından bağımsız olarak bedelini ödemeyi üstlendiği bir sözleşme hükmüdür [1].
Bu klozu içeren sözleşmelerde alıcı, belirli bir dönemde (genellikle bir yıl) sözleşmede öngörülen asgari miktarda enerji alımı yapmayı; dönem sonunda alıcının taahhüt edilen asgari alım miktarına ulaşamaması halinde ise alınmayan miktara karşılık gelen bedeli sözleşmede belirlenen esaslar çerçevesinde satıcıya ödemesi taahhüt edilir [2].
Neden Bu Kloza İhtiyaç Duyulmuştur?
Enerji üretimi, temini, taşınması ve depolanmasına ilişkin projeler büyük ölçekli sermaye yatırımları ve uzun süreçler gerektirmektedir [3]. Bu kapsamda, enerji altyapısının kurulması ve işletilmesi kapsamında üretim tesisleri, iletim ve dağıtım ağları, depolama tesisleri ile diğer ilgili altyapı unsurlarına önemli miktarda finansman sağlanması gerekmektedir. Bu yüksek yatırım maliyetleri, enerji tedarikçilerini çoğu zaman kredi kuruluşlarıyla uzun vadeli finansman ilişkileri kurmaya yöneltmektedir.
Zamanla satıcılar, alıcıların sözleşmede öngörülen miktarları satın almaması veya teslim almaması nedeniyle ortaya çıkabilecek talep risklerini sınırlandırmak amacıyla, enerji tedarik sözleşmelerine alıcının belirli bir asgari miktarda enerji alımını taahhüt etmesini öngören hükümler eklemeye başlamışlardır [4]. Bu doğrultuda, alıcının enerjiyi fiilen teslim alıp almamasından bağımsız olarak belirli bir miktarın bedelini ödemeyi üstlendiği “al ya da öde” kayıtları yaygın olarak kullanılmaya başlanmıştır. Günümüzde bu ihtiyaç yalnızca boru hattı projeleri bakımından değil, sıvılaştırılmış doğal gaz (LNG) terminalleri, depolama tesisleri ve diğer enerji altyapısı yatırımları bakımından da önemini korumaktadır.
Klozun Fonksiyonları Nelerdir?
A. Düzenli Gelir Akışını Sağlaması
Enerji tedarik projelerine finansman sağlayan kredi kuruluşları, verdikleri kredilerin geri dönüşü için düzenli gelir akışının olmasını isterler. Bu nedenle al ya da öde kayıtlarının yer aldığı uzun vadeli sözleşmelerle satıcının düzenli gelir elde etmesi güvence altına alınır [5].
B. Arz Güvenliğini Sağlaması
Alıcı, uzun vadeli sözleşme yaptığı için talep arttığında yeni bir satıcı aramak zorunda kalmaz. Satıcı ise taahhüt altına girdiği miktarı teslim etmek için elinden gelen tüm çabayı göstereceğinden alıcının arz güvenliği de sağlanmış olur.
C. Risklerin Dağıtılması
Al ya da öde klozu, üretim ve satıştaki riskleri satıcı ve alıcı arasında dengeli şekilde dağıtır [6]. Satıcı üretime ilişkin riskleri, alıcı ise pazar talebinin düşmesine ilişkin riskleri üstlenir. Kloz sayesinde piyasa fiyatındaki dalgalanmalardan doğan riskler alıcı tarafında bırakılır.
D. Fiyat Düşürücü Etkisi
Al ya da öde klozu, düzenli gelir akışını garanti ettiğinden satıcının finansman maliyetlerini de düşürür. Bu da birim fiyatları aşağı çekebilir; zira satıcı, asgari miktarın bedelini her durumda alacağı için daha rekabetçi fiyat belirleyebilmektedir.
Klozun Hukuki Niteliği Nedir?
Al ya da öde klozunun hukuki niteliği hususunda doktrinde farklı görüşler ileri sürülmektedir. Asgari alım taahhüdüne benzetilmekle beraber, götürü tazminat, ceza koşulu, seçimlik borç ve aşırı yararlanma olduğuna dair görüşler de bulunmaktadır [7].
Bu görüşlerin her birinin neden yanlış olduğu kısaca şu şekilde özetlenebilir [8]:
- Asgari alım taahhüdü değildir: Asgari alım taahhüdünde ödeme yükümlülüğü teslim alınan enerji miktarına göre belirlenir; al ya da öde klozu ise ifaya bağlı olmayan asli nitelikteki ödeme hakkı doğurduğundan asgari alım taahhüdü olarak görülmesi doğru değildir.
- Götürü tazminat değildir: Götürü tazminat her zaman bir zararın ortaya çıkmasını gerektirirken, koşulsuz ödeme taahhüdü içeren al ya da öde klozunda zarar oluşmasa da alıcının ödeme yükümlülüğü bulunmaktadır.
- Ceza koşulu değildir: Ceza koşulu, sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi şartına bağlı fer’i nitelikte bir borç doğururken, al ya da öde klozundaki ödeme taahhüdü koşulsuzdur ve alıcının asli borcudur.
- Seçimlik borç değildir: Klozun adındaki “ya da” bağlacı birden fazla edim çağrışımı yaratsa da borç tektir; alıcı her durumda taahhüt ettiği miktarda doğal gazın bedelini ödemekle yükümlüdür.
Kanaatimizce al ya da öde klozu, mevcut borçlar hukuku kurumlarıyla tam olarak açıklanabilen bir yapı değildir. Bu nedenle, doktrindeki hâkim görüşe uygun olarak, söz konusu klozun sözleşme serbestisi ilkesi çerçevesinde düzenlenen, kendine özgü (sui generis) bir sözleşme kaydı olarak kabul edilmesi daha doğru olacaktır.
Türkiye’deki Durum Nedir?
Türkiye, özellikle doğal gazda olmak üzere enerji alanında yüksek oranda dışa bağımlı bir ülke olduğundan, uluslararası uzun vadeli tedarik sözleşmelerinde genellikle “alıcı” konumundadır. Bu durum, al ya da öde klozunu Türkiye açısından ekonomik ve finansal riskleri yüksek, ağır bir külfet haline getirmektedir.
Nitekim konuya ilişkin bir akademik çalışmada, Türkiye’nin 2008-2011 yılları arasında 4 milyar dolardan fazla al ya da öde ödemesiyle karşı karşıya kaldığı belirtilmektedir [9]. Bununla birlikte, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından konuya ilişkin yapılan açıklamalarda, al ya da öde taahhüdünün altında kalan miktarlar için yapılan ödemelerin sözleşmelerde öngörülen telafi mekanizmaları kapsamında sonraki dönemlerde alınacak doğal gazdan mahsup edilebildiği ve bu nedenle söz konusu ödemelerin ön ödeme niteliğinde olduğu ifade edilmiştir [10].
Bu çerçevede Türkiye bakımından al ya da öde hükümlerinin yarattığı temel riskin, kullanılmayan doğal gazın bedelinin kesin olarak kaybedilmesinden ziyade; talep tahminlerinin gerçekleşmemesi hâlinde önceden ödeme yapılması, nakit akışının etkilenmesi ve telafi hakkının sözleşmede öngörülen süre ve koşullara bağlı olarak kullanılabilmesi olarak değerlendirme yapılması mümkündür.
Benzer bir ekonomik mantığa, enerji sektörü dışında bazı kamu-özel iş birliği projelerinde öngörülen kullanım veya talep garantilerinde de rastlanmaktadır. Köprü ve otoyollardaki araç geçiş garantileri ile şehir hastanelerindeki kullanım garantileri, belirlenen seviyelerin gerçekleşmemesi hâlinde garanti veren taraf bakımından ödeme yükümlülüğü doğurabilmeleri yönüyle al ya da öde mekanizmasıyla ekonomik açıdan benzerlik göstermektedir.
Türkiye’nin Al ya da Öde Yükünü Azaltmak İçin Çözüm ve Stratejiler:
Depolama ve Altyapı Kapasitesinin Genişletilmesi: Silivri ve Tuz Gölü gibi yer altı doğal gaz depolama tesisleri ile FSRU (Yüzer LNG Depolama ve Gazlaştırma) gemilerinin kapasitesini artırarak, sistemde esneklik yaratmak ve gazı fiziksel olarak çekip depolayabilmek.
Kaynak Çeşitliliği ve Spot Piyasa: Uzun vadeli, katı boru hattı sözleşmelerine bağımlılığı azaltarak, küresel piyasadan daha esnek şartlarda Spot LNG alımlarına yönelmek.
Yerli Kaynaklar ve Enerji Verimliliği: Karadeniz gazı, yenilenebilir enerji (güneş, rüzgar) ve nükleer enerji gibi yerli/alternatif kaynakların payını artırarak doğal gaza olan yapısal bağımlılığı ve enerji verimliliği projeleriyle tüketim ihtiyacını düşürmek.
Sözleşme Şartlarının Yeniden Müzakeresi: Süresi biten veya yenilenen mevcut anlaşmalarda al ya da öde oranlarını Türkiye lehine düşürmek (esneklik payını artırmak) ve fiyat revizyon hakkını etkin kullanmak.
Yeniden İhraç Hakkı: Yeni veya güncellenen anlaşmalara, Türkiye’nin ihtiyacı fazlası olan gazı üçüncü ülkelere ihraç edebilmesini sağlayan serbesti maddeleri ekletmek ve Türkiye’yi bir enerji merkezine dönüştürmek.
Karşılaştırmalı Hukukta Durum: ABD ve AB Nasıl Bir Yol İzlemiştir?
ABD Örneği
İlk kez 1960’lı yıllarda Amerikan doğal gaz sözleşmelerinde yer verilen al ya da öde kayıtları, 1980’lerin ortalarına kadar yaygın biçimde kullanılmıştır. 1981’de yaşanan ekonomik durgunlukla birlikte doğal gaz talebindeki keskin düşüş “gaz kabarcığı” adıyla anılan arz fazlası yaratmış ve boru hattı şirketleri büyük boyutlarda al ya da öde talepleriyle karşı karşıya kalmıştır [11].
Bu sorunlarla baş etmek için taraflar iki temel hukuki savunmaya başvurmuştur:
- Mücbir sebep: Amerikan mahkemeleri, uzun vadeli al ya da öde sözleşmelerinde alıcıların ileri sürdüğü mücbir sebep iddialarına karşı bu maddeleri dar yorumlamış; piyasa dalgalanmaları ve fiyat artışlarını kural olarak mücbir sebep saymamıştır.
- Ticari elverişsizlik: Pek çok davada alıcılar UCC 2-615’e dayanarak doğal gaz fiyatlarındaki düşüşün yükümlülüklerini ticari olarak elverişsiz hale getirdiğini ileri sürmüş; ancak mahkemeler bu argümanları da büyük ölçüde reddetmiştir.
AB Örneği
AB’de 1990’lı yıllarda başlayan serbestleşme sürecinden önce üye ülkeler arasında al ya da öde kayıtlarına yer verilen 15-20 yıllık uzun vadeli doğal gaz sözleşmeleri yapılmıştır [12]. AB direktifleri bu klozu tamamen yasaklamak yerine dengeleyici bir yaklaşım benimsemiştir:
- 98/30/EC sayılı Direktif’in 25. maddesi, al ya da öde yükümlülükleri nedeniyle ciddi ekonomik zorlukla karşılaşan boru hattı şirketlerine, üçüncü tarafların erişim taleplerini geçici olarak reddetme hakkı tanımıştır.
- AB, uzun vadeli al ya da öde sözleşmelerini Avrupa doğal gaz arz güvenliğinin temel parçası olarak görmekte; bu sözleşmelerin piyasaya giriş önünde engel oluşturmamasına ve rekabeti bozmamasına özen göstermektedir.
SONUÇ
Al ya da öde klozu, enerji sektöründeki yüksek yatırım maliyetleri ve arz güvenliği ihtiyacı nedeniyle geliştirilmiş, uluslararası enerji sözleşmelerinde yaygın olarak kullanılan bir risk paylaşım mekanizmasıdır. Hukuki niteliği bakımından mevcut borçlar hukuku kurumlarıyla tam olarak açıklanamayan bu klozun, sözleşme serbestisi ilkesi kapsamında değerlendirilen sui generis bir sözleşme kaydı olarak kabul edilmesi daha isabetlidir.
ABD ve AB uygulamaları da al ya da öde kayıtlarının enerji piyasalarının istikrarı açısından önemli bir işlev gördüğünü ortaya koymaktadır. Türkiye bakımından ise bu kloz, enerjide dışa bağımlılık nedeniyle önemli mali yükler doğurabilmektedir. Bu nedenle depolama kapasitesinin artırılması, kaynak çeşitliliğinin sağlanması ve daha esnek sözleşme şartlarının müzakere edilmesi, al ya da öde yükümlülüklerinden kaynaklanan risklerin azaltılmasında büyük önem taşımaktadır.
Sıkça Sorulan Sorular (SSS)
Al ya da öde miktarı nasıl hesaplanır?
Yıllık al ya da öde miktarı, yıllık sözleşme miktarının belirli bir oranıyla hesaplanır. Şah Deniz Faz I ve Şah Deniz Faz II sözleşmelerinde bu oran %80 olarak belirlenmiştir; yani alıcı, sözleşmede öngörülen yıllık miktarın en az %80’ini almak ya da almasa da bedelini ödemek zorundadır.
Alıcı aldığından fazla ödeme yaptıysa parasını geri alabilir mi?
Evet, ancak koşullarla. Alıcı, al ya da öde ödemesi yaptığı sözleşme yılının ilerleyen yıllarında taahhüt miktarının üzerinde gaz alırsa, fazla aldığı gaz miktarı oranında telafi hakkına sahip olmaktadır.
Eksik çekiş telafisi sınırsız kullanılabilir mi?
Hayır. Uygulamada eksik çekiş telafisi hakkının kullanılması iki ile beş yıl arasında sınırlandırılmaktadır. Alıcı bu süre içinde hakkını kullanmak zorundadır.
Klozla ilgili bir yasal düzenleme var mı?
Söz konusu kloz iç mevzuatta düzenlememi olup yalnızca yapılan uluslararası sözleşmelerde ayrıntılı hükümler yer almakta, bu hükümler ise ticari gizlilik kapsamında tutulmaktadır.
Dipnotlar
[1] Burak Kepkep, “Doğalgaz Dağıtım İhalelerinin 10. YılındaDoğalgaz Tedarik Sözleşmeleri (Toptan Satış – Spot LNG İthalat – Abonelik)”, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2013, s.40
[2] Mustafa Fadıl Yıldırım, “Doğalgaz Tedarik Sözleşmelerinde Asgari Alım Yükümlülüğü ve “AL ya da ÖDE” Kaydının Hukuki Niteliği”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:2, Sayı:2, 2011, s.29
[3] Beverly M. Barrett, “Oil and Gas:Roye Realty v. Watson: Are Royalties Owed on All Take-or-Pay Settlements in Oklahoma?”, Oklahoma Law Review, 1993, s.746
[4] Anna Creti and Bertrand Villeneuve, Longterm Contracts and Take-Or-Pay Clauses In Natural Gas Markets, Energy Studies Review, Vol.13, No.1, 2004, s.77
[5] Mustafa Fadıl Yıldırım, “Doğalgaz Tedarik Sözleşmelerinde Asgari Alım Yükümlülüğü ve “AL ya da ÖDE” Kaydının Hukuki Niteliği”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:2, Sayı:2, 2011, s.33
[6] Anna Creti and Bertrand Villeneuve, Longterm Contracts and Take-Or-Pay Clauses In Natural Gas Markets, Energy Studies Review, Vol.13, No.1, 2004, s.79-80
[7] Mustafa Fadıl Yıldırım, “Doğalgaz Tedarik Sözleşmelerinde Asgari Alım Yükümlülüğü ve “AL ya da ÖDE” Kaydının Hukuki Niteliği”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:2, Sayı:2, 2011, s.34-35
[8] Daha detaylı bilgi için bknz. Sara Aliyeva “Karşılaştırmalı Hukukta Doğal Gaz Sözleşmelerine Uygulanan “Al Ya Da Öde” (Take or Pay) Klozu”, Yayınlanmış Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2014, s.84-94
[9] Sara Aliyeva “Karşılaştırmalı Hukukta Doğal Gaz Sözleşmelerine Uygulanan “Al Ya Da Öde” (Take or Pay) Klozu”, Yayınlanmış Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2014, s.109
[10] https://enerji.gov.tr/haber-detay?id=115
[11] Sara Aliyeva “Karşılaştırmalı Hukukta Doğal Gaz Sözleşmelerine Uygulanan “Al Ya Da Öde” (Take or Pay) Klozu”, Yayınlanmış Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2014, s.97
[12] Sara Aliyeva “Karşılaştırmalı Hukukta Doğal Gaz Sözleşmelerine Uygulanan “Al Ya Da Öde” (Take or Pay) Klozu”, Yayınlanmış Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2014, s.104
