Günümüz küresel ticaret ekosisteminde Çevresel, Sosyal ve Kurumsal Yönetişim (“ESG”) kriterleri, ihtiyari birer kurumsal sosyal sorumluluk faaliyeti olmaktan çıkarak; sözleşmeler ve borçlar hukukunun asli birer unsuru, ifa sürecinin ise ayrılmaz bir parçası haline gelmiştir. Özellikle Avrupa Birliği’nin (“AB”) Kurumsal Sürdürülebilirlik Özen Yükümlülüğü Direktifi (“CSDDD”) ve Kurumsal Sürdürülebilirlik Raporlama Direktifi (“CSRD”) gibi düzenlemeleri, Türk şirketleri bakımından dolaylı ancak kaçınılmaz birer bağlayıcı norm niteliği kazanmıştır. Ulusal mevzuatımızda ise Kamu Gözetimi Kurumu (“KGK”) tarafından ihdas edilen Türkiye Sürdürülebilirlik Raporlama Standartları (“TSRS 1” ve “TSRS 2“), belirlenen eşikleri aşan şirketler için söz konusu süreci yasal bir zorunluluk zeminine taşımıştır.
Pozitif hukuktaki bu normatif gelişmelere rağmen, sözleşme serbestisi ilkesi çerçevesinde akitlere derç edilen ESG hükümlerinin, ekseriyetle “stratejik bir hukuki mimari” ile kurgulanmak yerine, hukuki yaptırımdan ari “temenni niteliğinde ifadeler” düzeyinde kaldığı gözlemlenmektedir. Bu hukuki boşluk ve kurgu hataları, şirketleri yalnızca operasyonel aksaklıklarla değil; aynı zamanda sözleşmeye aykırılıktan doğan ağır tazminat yükümlülükleri, rücu davaları ve yönetim kurulu üyelerinin şahsi sorumlulukları gibi ciddi hukuki risklerle karşı karşıya bırakmaktadır.
I. Belirlilik İlkesi Karşısında Muğlak ESG Maddeleri
Sözleşme hukukunun temel taşlarından biri olan edimin belirliliği (veya belirlenebilirliği) ilkesi, bir borç ilişkisinin geçerli bir şekilde kurulabilmesi ve icra edilebilir bir hüküm doğurabilmesi için ön şarttır. ESG düzenlemelerinin sözleşme metinlerine dâhil edilmesi sürecinde en büyük hukuki handikap, bu maddelerin ekseriyetle bir “niyet beyanı” seviyesinde kalmasıdır. ESG maddelerinde sıkça rastlanan “çevreye duyarlı üretim” veya “etik değerlere tam uyum” gibi ifadeler, borçlar hukuku anlamında belirlilik unsurundan yoksundur. Bir borcun muaccel hale gelebilmesi ve ihlalinden söz edilebilmesi için borçlunun hangi somut davranışı (verme, yapma veya yapmama) üstlendiğinin tereddüde yer bırakmayacak şekilde tespiti gerekir.
Muğlak bir ESG hükmü, borçluya “ne kadar” ve “ne şekilde” performans sergilemesi gerektiğine dair bir rehber sunmadığı için; mahkemeler tarafından ifa edilmesi mümkün olmayan, dolayısıyla müeyyide bağlanamayan bir yan yükümlülük olarak vasıflandırılmaya mahkûmdur.
Hukuk yargılamasının temel taşı olan “iddia eden, ispatla yükümlüdür” prensibi (TMK m. 6), ESG odaklı uyuşmazlıklarda davacı taraf üzerine ağır bir ispat yükü yüklemektedir. “Çevreyi kirletmeme” veya “etik standartlara uyum” gibi muğlak taahhütlerin yer aldığı sözleşmelerde, somut bir ihlal eşiğinin bulunmaması yargılama sürecini tıkanma noktasına getirmektedir. Örneğin; bir şirketin emisyon salınımı yasal sınırların altında kalsa dahi, sözleşmenin özel amacı bakımından bu seviyenin bir “ihlal” teşkil edip etmediği hususu, somut bir veri seti (KPI) bulunmadığı sürece hâkimin takdir yetkisini aşmaktadır. Zira hâkim, tarafların iradesiyle somutlaştırmadığı bir “performans standardını” kendiliğinden ihdas ederek sözleşme boşluğunu dolduramaz.
Şirketlerin sürdürülebilirlik vizyonunu hukuki koruma altına almak, riskleri minimize etmek, ESG odaklı uyuşmazlıklarda mahkemeye veya tahkim heyetine objektif bir denetim imkanı sunmak ancak proaktif bir sözleşme yönetimi ile mümkündür. Belirlilik ilkesine aykırı olarak kurgulanan ESG hükümleri, yalnızca ihlalin tespiti noktasında değil, ortaya çıkan zararın tazmin edilmesi aşamasında da ciddi hukuki engeller yaratmaktadır. Bir yükümlülüğün “yan borç” veya “niyet beyanı” seviyesinde kalması, bu yükümlülüğün ihlali sonucu doğan zararın parayla ölçülmesini (likit hale getirilmesini) imkânsız kılar. İhlal ile uğranılan zarar arasındaki illiyet bağının teknik verilerle ispatlanamadığı durumlarda, tazminat talepleri “ispat yoksunluğu” gerekçesiyle reddedilme riskiyle karşı karşıya kalmaktadır. Bu durum, stratejik bir önem atfedilen ESG maddelerini hukuken işlevsiz birer metne dönüştürmektedir.
Oysa, ESG hükümlerini sözleşmenin estetik bir unsuru olmaktan çıkarıp, cezai şart veya akdin feshi gibi ağır müeyyidelere dayanak teşkil eden asli borçlar haline getirmek mümkündür. Bunun yolu;
- Matematiksel eşikler ve takvime bağlanmış hedefler belirlemek,
- GRI Standartları, ISO 14001 veya UN Global Compact gibi uluslararası normlara doğrudan atıf yapmak,
- Teknik şartnamelerle “dışsal belirlilik” sağlamaktır.
II. Risk Analizi
Pek çok işletme, ESG hükümlerini sözleşmelere dahil etmemeyi hukuki bir “esneklik” alanı olarak değerlendirse de bu durum aslında şirketi ciddi bir korumasızlık sarmalına itmektedir. Sözleşmede yer almayan bir ESG yükümlülüğü; tedarik zincirindeki bir çocuk işçi çalıştırma skandalında veya çevre kirliliği vakasında, ana şirketin rücu haklarını elinden aldığı gibi, sözleşmenin haklı nedenle feshini de imkânsız hale getirebilir. Daha da önemlisi, bu boşluk sadece operasyonel değil, finansal bir risk teşkil eder; zira yatırım fonları ve bankalar artık sürdürülebilirlik taahhüdü hukuken garanti altına alınmamış şirketleri “yüksek riskli” kategorisinde değerlendirmektedir. Dolayısıyla, ESG maddelerinden kaçınmak bir esneklik değil, aksine bir kriz anında şirketi hukuki ve finansal savunma araçlarından mahrum bırakan stratejik bir zafiyettir.
III. Greenwashing Beyanları
Şirketlerin finansman bulma veya pazar payını artırma saikiyle verdikleri “yeşil” taahhütlerin gerçeği yansıtmaması, “Greenwashing” (Yeşil Boyama) riskini doğurur. Hukuki açıdan bu durum, sadece bir dürüstlük kuralı ihlali değil; aynı zamanda 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) kapsamında “Hile” veya “Yanılma”, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) kapsamında ise “Haksız Rekabet” teşkil edebilir.
Sözleşmenin “Beyan ve Taahhütler” (Representations and Warranties) kısmında yer alan yanıltıcı sürdürülebilirlik verileri, karşı tarafa sözleşmeden dönme veya müspet zararının tazminini talep etme hakkı tanır. Özellikle TSRS standartlarına tabi şirketler için raporlanan veriler ile sözleşmedeki beyanlar arasındaki tutarsızlıklar, regülatör kurumların (Sermaye Piyasası Kurumu, Kamu Gözetimi Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu) idari yaptırımlarını da tetikleyebilecek mahiyettedir.
Bu konuda, Avustralya’da görülen Australasian Centre for Corporate Responsibility (ACCR) v. Santos davası, şirketin “temiz enerji” beyanlarının yanıltıcı olduğu gerekçesiyle açılmış ve “Beyan ve Taahhütler” (Reps & Warranties) kısmındaki ESG verilerinin doğrudan bir tazminat kalemi olabileceğini kanıtlamıştır. Bu durum, Türk hukukunda TBK m. 36 (Hile) ve TTK’nın haksız rekabet hükümleriyle doğrudan ilişkilidir.
IV. Yönetim Kurulu Üyelerinin Sorumlulukları
ESG risklerinin yönetimi artık yöneticilerin alması gereken herhangi bir karar olmaktan çıkıp yönetim kurulu üyelerinin şahsi sorumluluğuna matuf bir “özen yükümlülüğü” haline gelmiştir.
- TTK m. 369 uyarınca; yönetim kurulu üyeleri görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getirmek zorundadır. ESG risklerini içermeyen veya bu risklerin denetimini öngörmeyen stratejik sözleşmelere imza atmak, bu özen yükümlülüğünün ihlali olarak nitelendirilebilir.
- TTK m. 553 kapsamında; yöneticiler, kanun veya esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini ihlal ettikleri takdirde şirkete ve pay sahiplerine karşı şahsen sorumludurlar. Bir sözleşmedeki ESG hatası nedeniyle şirketin maruz kalacağı büyük ölçekli bir ceza veya pazar kaybı, doğrudan yönetici aleyhine açılacak bir sorumluluk davasının gerekçesi olabilir.
Bu konuda Birleşik Krallık’ta açılan ClientEarth v. Board of Directors of Shell davası, her ne kadar usulden reddedilmiş olsa da; hissedarların yönetim kurulunu “iklim risklerini yeterince yönetememek ve özen yükümlülüğünü ihlal etmek” suçlamasıyla şahsen sorumlu tutma girişimi olarak tarihe geçmiştir. Bu, TTK m. 369 kapsamındaki “basiretli tacir” profilinin artık ESG risklerini de içerecek şekilde genişlediğinin en net göstergesidir.
V. Sonuç: Hukuki “Check-Up” ve Stratejik Yapılandırma
Görüldüğü üzere, ESG hükümleri sözleşmelere sadece “etik bir katkı” sunmak amacıyla eklenemez. Bu hükümler, şirketlerin finansal istikrarını ve hukuki güvenliğini doğrudan etkileyen yüksek riskli alanlardır. Mevcut sözleşmelerin yeni nesil regülasyonlara (TSRS, CSDDD vb.) uyumu, sadece bir metin düzenlemesi değil, kapsamlı bir risk analizi ve hukuki mühendislik gerektirmektedir.
