A. GİRİŞ
Pay devir sözleşmelerinde (share purchase agreement, “SPA”) sıklıkla, her ne kadar bu husus herhangi bir mevzuat tahtında düzenlenmemiş olsa dahi imza tarihi ve kapanış tarihi farklı tarihler olarak belirlenmekte, tasarruf işlemlerinin yerine getirilmesi kapanış aşamasına bırakılmaktadır. İmza ve kapanış tarihleri arasındaki bu süreç ise ara dönem olarak adlandırılmaktadır.
Bu yapının kurulmasındaki amaç, payları devir konusu olan şirketin (“Hedef Şirket”) mevzuattan veya sözleşmesel bir ilişkiden doğan izin gereklilikleri ile Hedef Şirket nezdinde tamamlanması gerekli görülen başka hususların, ara dönemde yerine getirilmesi gereken ön şartlar olarak belirlenmesidir. Böylece kapanış, bir başka deyişle tasarruf işlemi niteliğindeki pay devir işleminin gerçekleşmesi, söz konusu öncelikli işlemlerin tamamlanmasına bağlı hale getirilmektedir.
Bununla birlikte, tarafların SPA kapsamındaki yükümlülüklerinin başladığı imza tarihi ile SPA’in asli edimi olan pay devrinin gerçekleşmesi arasında bir zaman dilimi bulunması, bilhassa alıcı tarafında doğal bir risk yaratmaktadır. Zira alıcı, ön şartların tamamlanması koşuluyla payları devralma taahhüdüne girmektedir ve bu taahhüdün yerine getirileceği tarihe kadar Hedef Şirket’in paylarının değerini olumsuz olarak etkileyebilecek bir değişimin meydana gelmesi riskini üstlenmektedir. Bu riskin azaltılması ve taraflarca paylaşılması amacıyla, Hedef Şirket’in ara dönemde yürüteceği işler ve ara dönemde meydana gelebilecek gelişmeler SPA’lerde düzenlenmekte, böylece imza esnasındaki koşulların kapanış tarihine kadar korunması sağlanmaktadır.
B. ARA DÖNEMİN DÜZENLENMESİ
Uygulama pratikleri gözetildiğinde, ara dönem düzenlemelerinde temel olarak (i) tamamlanması gereken işlemler tespit edilmekte, (ii) SPA koşullarında meydana gelebilecek değişiklikler sınırlanmakta ve (iii) ara dönem için nihai bir son tarih belirlenmektedir.
ⅰ. Pozitif Şartlar (Kapanış Ön Şartları)
Uluslararası uygulamada yaygın olduğu gibi, Türk rekabet hukuku kapsamında da nitelik ve nicelik bakımından şartları mevzuatta belirlenmiş pay devirlerinin geçerliliği ve idari yaptırımlarla karşılaşılmaması için Rekabet Kurulu’ndan izin alınması zorunludur. Bu doğrultuda SPA’lerde, söz konusu pay devirlerinin geçerliliği, izin yükümlüğünün yerine getirilmesi şartına bağlanmaktadır. Bunun yanında Hedef Şirket’in faaliyetleri veya yapısı sebebiyle mevzuat uyarınca tabi bulunduğu bir izin yükümlülüğü mevcutsa ilgili düzenleyici kurumun da izninin talep edilmesi gerekmektedir.
Ayrıca genellikle banka kredi sözleşmelerinde karşılaşıldığı gibi, Hedef Şirket’in mevcut sözleşmesel ilişkileri kapsamında pay devri veya kontrol değişikliği için üçüncü kişilerden izin alma veya bu kişilere bildirimde bulunma yükümlülüğü altında bulunabilir. Söz konusu işlemlerin de ara dönemde tamamlanması öngörülmektedir.
İlaveten, SPA hazırlığı sürecindeki due diligence incelemeleri kapsamında Hedef Şirket’in operasyonel süreçlerinde birtakım yükümlülüklerin yerine getirilmediği tespit edilmiş olabilir. Aynı şekilde, Hedef Şirket’in belirli varlıklarının veya operasyonlarının bölünerek planlanan devir kapsamından çıkarılması da taraflarca kararlaştırılmış olabilir. Bu işlemlerin Hedef Şirket paylarının devrinden önce tamamlanmasına ihtiyaç duyulması halinde, bu yönde ara dönem düzenlemelerinin yapılması mümkündür.
ⅰⅰ. Negatif Şartlar (Esaslı Olumsuz Değişiklikler)
İmza esnasındaki koşulların kapanış tarihine kadar korunması amacıyla ara dönemde yürütülebilecek faaliyetlere ilişkin çerçevenin düzenlenmesinde olağan iş akışı (ordinary course of business) ve esaslı olumsuz değişiklik (material adverse change) terimleri ortaya çıkmıştır.
SPA’ler uygulamada sıklıkla satıcının ara dönem boyunca Hedef Şirket’i “olağan iş akışı” çerçevesinde yönetme taahhüdünü içermekte, olağan iş akışının dışında olduğu kararlaştırılan işlemler ise alıcının ön onayına tabi tutulabilmektedir. Satıcının bu yükümlülüğe aykırı davranması hâlinde alıcıya sözleşmeden dönme veya sözleşmede koşullarının uyarlanmasını talep etme hakkı düzenlenmekte, bu sayede imza öncesinde yapılan değerleme ve değerlendirmelerin kapanış tarihi itibarıyla geçerliliğini koruması sağlanmaktadır.
SPA’de kullanılan “olağan iş akışı” teriminin taraflar için ne ifade ettiğini netleştirmek amacıyla tanımlanması ve daraltılması mümkündür. Örneğin, ara dönemde yürütülebilecek faaliyetlerin Hedef Şirket’in geçmiş uygulamalarıyla tutarlı olması şart koşularak olağan iş akışı terimi Hedef Şirket özelinde sübjektif hâle getirilebilir. Öte yandan, sektörde benzer durumda bulunan diğer şirketlerin uygulamalarının esas alındığı objektif bir koşulun belirlenmesi de mümkündür.
Bir başka alternatif olarak ise, kapanış tarihine kadar Hedef Şirket nezdinde yapılan işlemlere ait belli kriterlerdeki sonuçların Hedef Şirket değeri üzerindeki etkisi göz önüne alınarak esaslı olumsuz değişiklik olarak SPA’de açıkça belirlenmesi ve sayılması da mümkündür. Hangi durumların esaslı olumsuz etki yaratacağının veya esaslı olumsuz değişiklik olarak kabul edileceğinin SPA’de katalog olarak öngörülmesiyle olağan iş akışı tanımının genel nitelikleri Hedef Şirket özelinde daraltılmakta ve SPA’in yorumlanması ve uygulanmasında “olağan iş akışının” tanımlanmasına duyulan ihtiyaç ortadan kaldırılmaktadır.
Tarafların müzakereler kapsamdaki pozisyonlarına bağlı olmak üzere, ekonomik gelişmelerin, mal varlıklarında azalmayla sonuçlanan kaza hallerinin veya grev gibi operasyonel süreci etkileyecek olaylar gibi dış dünyada meydana gelen gelişmelerin da SPA koşulları üzerinde esaslı olumsuz değişiklik yaratacağının düzenlenmesi mümkündür.
Uygulamada, yukarıda anlatılan mekanizmalar somut koşullar ve ihtiyaçlar doğrultusunda birlikte veya ayrı ayrı kullanılmakta, cezai şart, sözleşmeden dönme hakkı veya satış bedelinde indirim öngörülerek değişen koşullara adapte olunabilmesi sağlanmaktadır.
ⅰⅰⅰ. Ara Dönem Son Tarihi (Long-Stop Date)
Ara dönem yükümlülükleri olarak belirlenen ön şartların tamamlanması için “long-stop date” olarak adlandırılan bir son tarihin öngörülmesi, SPA’in ön şartların tamamlanmaması hâlindeki akıbetinin netlik kazanması açısından önem taşımaktadır. Long-stop date kapanışın gerçekleşmesi için bir taraflar bakımından itici bir işlev görmekte ve tarafları ön şartları tamamlamaya teşvik eden bir unsur olarak rol oynamaktadır. Ön şartların long-stop date’e kadar yerine getirilmemesi hâlinde, taraflar lehine SPA’i feshetme veya sözleşmeden dönme hakkı doğacağı düzenlenebilir.
Mücbir sebep sayılabilecek olaylar, gerekli izin başvurularının sonuçlanmamış olması veya sözleşmesel yükümlülüklerin yerine getirilmesini etkileyen diğer öngörülemeyen gelişmeler sebebiyle long-stop date’in uzatılması gerektiğinde tarafların karşılıklı mutabakatıyla yükümlülüklerin yeni bir tarihe kadar yerine getirilmesi öngörülebilir.
C. SONUÇ
Yukarıdaki açıklamalar ışığında, SPA’lerde yer verilen ara dönem düzenlemeleri, Hedef Şirket’in pay devrine hazırlık mahiyetindeki işlemleri gerçekleştirebilmesini ve tarafların imza esnasındaki iradesinin bu süre boyunca korunmasını hedeflemektedir.
Hedef Şirket’in ara dönemdeki hareket alanının ve gerçekleştiremeyeceği işlemlerin belirlenmesinin yanı sıra, taraflardan bağımsız biçimde ortaya çıkabilecek esaslı olumsuz değişikliklerin de SPA koşularının uyarlanmasını veya satış bedelinde indirim yapılmasını gerektireceğinin düzenlenmesi mümkündür. Bu sayede alıcının, payları devralmaya yönelik taahhüdü boyunca Hedef Şirket’in imza esnasındaki koşullarının korunması sağlanmakta, long-stop date’in belirlenmesiyle ise ön şartların yerine getirilmemesi hâlinde bu taahhüdün ve SPA’in- sona ermesi sağlanmaktadır.
Her bir işlemin kendine has özellikleri, ara dönemin yönetilebilmesi için ihtiyaç duyulan sözleşmesel mekanizmaların farklılaşmasını gerektirmektedir. Bu doğrultuda ara dönemde taraflar arasındaki risk dengesinin gözetilebilmesi ve kapanışın sorunsuz biçimde tamamlanabilmesi adına Hedef Şirket, alıcı ve satıcının pozisyonlarının ve işlemden beklentilerinin isabetle değerlendirilmesi vazgeçilmezdir.
