1. GİRİŞ
Uluslararası inşaat projelerinde yaygın olarak kullanılan FIDIC sözleşmeleri, inşaat sektöründeki taraflar arasında hak ve yükümlülüklerin dengeli şekilde düzenlenmesini amaçlayan standart sözleşme metinleridir. Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils (“FIDIC”) (Uluslararası Müşavir Mühendisler Federasyonu) tarafından yayımlanan bu sözleşmeler, özellikle büyük ölçekli altyapı ve mühendislik projelerinde tercih edilmektedir. Türk inşaat sektörünün de küresel pazarlardaki etkinliği arttıkça, FIDIC sözleşmelerinin Türkiye’deki uygulama alanı ve Türk hukukuyla ilişkisi önem kazanmaktadır. Bu makalede, FIDIC sözleşmelerinin genel özellikleri ve Türk hukuk sistemi içerisindeki yeri değerlendirilmiştir.
2. FIDIC Sözleşmeleri
FIDIC, uluslararası inşaat sektöründe faaliyet gösteren taraflar arasında hukuk, örf ve adetler bakımından ortak bir anlayışın sağlanması ve uygulamada birlik oluşturulması amacıyla standart sözleşme metinleri geliştirmiştir. Bu çerçevede hazırlanan ve “FIDIC sözleşmeleri” olarak bilinen tek tip sözleşmeler, inşaat projelerinde tarafların hak ve borçlarını açık şekilde düzenleyerek, uyuşmazlıkların önlenmesine ve etkin bir proje yönetiminin sağlanmasına katkı sunmayı hedeflemektedir. Zaman içerisinde sektörün ihtiyaçları, uygulamada ortaya çıkan sorunlar ve özellikle teknolojide yaşanan hızlı gelişmeler doğrultusunda bu sözleşmeler çeşitli revizyonlardan geçirilmiştir. Böylece FIDIC sözleşmeleri, modern inşaat projelerinin karmaşık yapısına ve dinamik gereksinimlerine cevap verebilecek nitelikte güncellenmiş, uygulamada daha esnek ve işlevsel hale getirilmiştir.
Aralık 2017 tarihinde Londra’da gerçekleştirilen “International Contract Users Conference” etkinliğinde, FIDIC tarafından revize edilmiş üç temel sözleşme kitabı kamuoyuna tanıtılmıştır. Bu kapsamda; Kırmızı Kitap (Red Book), Sarı Kitap (Yellow Book) ve Gümüş Kitap (Silver Book) sözleşme modelleri güncellenmiş versiyonlarıyla yayımlanmıştır.
Bu güncellemeyle birlikte, 1999 yılından beri uygulamada olan sözleşme kitapları, geçen 18 yıllık süre zarfında edinilen deneyimler ve sektörel ihtiyaçlar doğrultusunda genişletilmiş ve yeniden yapılandırılmıştır. Yapılan revizyonlarla daha anlaşılır, esnek ve kullanıcı dostu bir format oluşturulması hedeflenmiş; uygulamada karşılaşılan sorunlara çözüm getiren, daha işlevsel metinler ortaya konmuştur.
FIDIC, hazırlamış olduğu sözleşme türlerinin uygulanmasında belirli temel ilkelere bağlı kalınmasının büyük önem taşıdığını vurgulamaktadır. Bu doğrultuda, tüm sözleşme uygulayıcılarına sözleşmelerin aşağıda belirtilen beş “Altın Prensip” doğrultusunda düzenlenmesini ve yürütülmesini tavsiye etmektedir:
- Tarafların görev, yetki, sorumluluk ve haklarına ilişkin düzenlemeler, sözleşmenin genel hükümlerinde yer aldığı haliyle korunmalı ve değiştirilmemelidir.
- Özel şartlar açık, kesin ve yorum farklılıklarına yol açmayacak şekilde kaleme alınmalı; çelişki yaratacak ifadelere yer verilmemelidir.
- Özel şartlarda yapılacak düzenlemeler, taraflar arasındaki dengeli risk dağılımını zedelememeli, sözleşmenin temel yapısını bozmamalıdır.
- Sözleşme kapsamında öngörülen yükümlülüklerin yerine getirilmesi ve hakların kullanılması için belirlenen süreler, tarafların makul beklentilerini karşılayacak şekilde gerçekçi ve uygulanabilir olmalıdır.
- Ortaya çıkabilecek tüm uyuşmazlıklar, doğrudan tahkim yoluna başvurulmadan önce, Uyuşmazlık Çözüm veya Önleme Kurulu (Dispute Avoidance/Adjudication Board – DAAB) tarafından değerlendirilmelidir.
Bu prensipler, FIDIC sözleşmelerinin istikrarını ve öngörülebilirliğini korumaya yönelik temel yapı taşları olarak kabul edilmektedir.
3. FIDIC Sözleşme Kitapları
FIDIC tarafından uluslararası inşaat projelerinin niteliği doğrultusunda kullanılacak sözleşme tipleri ayrı ayrı belirlenmiştir. 2017 yılında yapılan güncellemeler ile birlikte temel olarak kullanılan sözleşmeler (i) Kırmızı Kitap, (ii) Sarı Kitap, (iii) Gümüş Kitap, (iv) Yeşil Kitap, (v) Beyaz Kitap ve (vi) Altın Kitap olarak ayrılmıştır.
- FIDIC Kırmızı Kitap (Yapım İşleri İçin Sözleşme Koşulları): Bu sözleşme, işverenin tasarımı sağladığı ve yüklenicinin bu tasarıma uygun olarak inşaatı gerçekleştirdiği projelerde kullanılmaktadır.
- FIDIC Sarı Kitap (Tesis ve Tasarım Yapım Sözleşme Koşulları): Bu tür sözleşme, yüklenicinin hem tasarımı hem de inşaatı üstlendiği projelerde kullanılır. Genellikle karmaşık makinelerin veya ekipmanların kurulumu gibi işler bu kapsamda yer alır.
- FIDIC Gümüş Kitap (Mühendislik, Tedarik ve İnşaat / Anahtar Teslim Projeler İçin Sözleşme Koşulları): Bu sözleşme, yüklenicinin mühendislik, tedarik ve inşaat işlerinin tamamını üstlendiği ve işverene çalışır durumda anahtar teslim bir tesis sunduğu projeler için tasarlanmıştır. Bu sözleşmeler enerji santrali, fabrika veya arıtma tesisi gibi anahtar teslimi yapılacak işler için önerilmektedir.
- FIDIC Yeşil Kitap (Tasarım, Yapım ve İşletme Projeleri İçin Sözleşme Koşulları): sözleşme bedeli 500.000 ABD Dolarından daha az olan ve 6 ayda bitirilmesi öngörülen bina veya herhangi bir mühendislik işi için kontrolörlük hizmetlerinin işveren idare tarafından yapılabileceğini kabul etmektedir. Bu sözleşme, yüklenicinin projeyi tasarlayıp inşa etmenin yanı sıra belirli bir süre boyunca işletme ve bakım sorumluluğunu da üstlendiği projelerde tercih edilmektedir.
- FIDIC Beyaz Kitap: İşveren/müşavir hizmet anlaşmaları için tercih edilmektedir.
- FIDIC Altın Kitap: Büyük sermaye ihtiyacı olan yatırım projeleri için tercih edilmektedir.
Türk Hukuku ile kıyaslandığında FIDIC tarafından düzenlenmiş olan bu kalıp sözleşmelerde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda işveren ve yüklenici olarak ifade edilen sözleşme taraflarına ek olarak teknik müşavir olarak nitelendirilebilecek mühendis tarafının da eklendiği görülmektedir. Bu sözleşmelerde mühendis işveren tarafından atanmakta ve sözleşme boyunca teknik, idari ve mali konularda kendi nam ve hesabına gözetim, denetim ve karar verme yetkisi bulunmaktadır. Bu yetkilerinden bağımsız olarak iş sahibi ve yüklenici arasındaki sözleşmeye ise taraf değildir.
4. FIDIC Sözleşmelerinde Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri
FIDIC, dünya genelinde kabul görmüş uyuşmazlık çözüm mekanizmalarını temel alarak, kendi sözleşme yapısına uygun, sistematik ve kademeli çözüm yolları öngörmüştür. Bu kapsamda, FIDIC sözleşmelerinde dört temel uyuşmazlık çözüm yöntemi yer almaktadır:
ⅰ. Mühendise Başvuru
FIDIC sözleşmelerine göre, uyuşmazlık henüz resmen doğmadan önce, yüklenici ortaya çıkan sorunlarla ilgili olarak doğrudan mühendise başvurabilir. Mühendis, taraflar arasındaki teknik ve idari meseleleri çözüme kavuşturmakla görevlidir. Ancak sorunların bir uyuşmazlığa dönüşmesi halinde, çözüm süreci daha ileri aşamalara taşınmak durumundadır.
ⅱ. Uyuşmazlık Çözüm Kurulu (DAAB)
Uyuşmazlıkların mahkeme ya da tahkim yoluna taşınmadan önce ele alınmasını amaçlayan Uyuşmazlık Çözüm Kurulu (Dispute Avoidance/Adjudication Board – DAAB), taraflarca sözleşmenin başlangıcında belirlenen uzman kişilerden oluşur. Kurulun temel amacı, doğmakta olan uyuşmazlıkları hızlı ve etkili bir şekilde karara bağlayarak süreci tıkamadan ilerletmektir. Kurulun verdiği kararlar ilk aşamada bağlayıcı nitelik taşır. Ancak taraflardan biri, karara karşı 28 gün içinde itirazda bulunur ve bu itiraz 84 gün içerisinde çözülmezse, uyuşmazlığın dostane yollarla çözülmesi için görüşmelere başlanması gerekir. Bu aşamada da uzlaşma sağlanamazsa, taraflar tahkim sürecine geçebilir.
ⅲ. Dostane (Sulh Yoluyla) Çözüm
FIDIC, tahkim sürecine geçilmeden önce tarafların aralarındaki uyuşmazlığı dostane yollarla çözmeyi denemelerini zorunlu kılar. Bu kapsamda taraflar, uzlaşma sağlamak amacıyla müzakere ederek sulh yoluna gitmelidir. Bu süreç, zaman ve maliyet açısından daha avantajlı bir çözüm sunmayı hedefler.
ⅳ. Tahkim
Eğer Uyuşmazlık Çözüm Kurulu kararları kesinlik kazanmaz ve dostane çözüm süreci başarısız olursa, taraflar son çare olarak tahkim yoluna başvurabilir. Taraflar aksini kararlaştırmadığı sürece, uyuşmazlıklar Uluslararası Ticaret Odası (ICC) Tahkim Kuralları çerçevesinde çözümlenir. Ayrıca FIDIC sözleşmeleri uyarınca hakem heyeti üç kişiden oluşmalı ve tahkim sürecinde kullanılacak dil, sözleşmenin yapıldığı dil olmalıdır.
Mühendise başvuru haricinde diğer adımlar dikkate alındığında FIDIC’in öngörmüş olduğu uyuşmazlık çözüm yöntemleri aşamaları Türk Hukuku ile benzerlik göstermektedir. Bununla birlikte sözleşme taraflarının tahkimi tercih etmesinin temel nedenlerinden biri, tahkim hakemlerinin teknik ve hukuki konularda uzman kişilerden oluşmasıdır. Bu sayede, özellikle büyük ölçekli ve karmaşık yapılı projelerde ortaya çıkan uyuşmazlıklar daha sağlıklı ve isabetli şekilde değerlendirilebilmektedir. Ayrıca, geleneksel yargı süreçlerine kıyasla daha hızlı sonuç alınabilmesi, projelerde zamanın kritik öneme sahip olduğu inşaat sektöründe tahkimi önemli bir avantaj haline getirmektedir. Bu yönleriyle tahkim, hem teknik bilgi gerektiren uyuşmazlıkların etkin çözümü hem de sürecin ekonomik ve zamansal verimliliği açısından ön plana çıkmaktadır.
5. Türk Hukuku ve FIDIC Sözleşmeleri
FIDIC, tüm dünyada birçok projede uygulanan standart sözleşmeleri ile tanınmaktadır. Türk Müşavir Mühendisler Mimarlar Birliği (“TMMMB”), 1987 yılında FIDIC’e üye olarak Türkiye’deki temsilciliğini üstlenmiştir. FIDIC Sözleşmelerinin temel özelliği taraflar arasındaki risk dağılımının hakkaniyete uygun olması ve riskin, onu en iyi şekilde üstlenip kontrol edebilecek tarafa yüklenmesidir. Hazine ve Maliye Bakanlığı Merkezi Finans ve İhale Birimi, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Rekabetçi Sektörler Programı, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı AB Yatırımları Dairesi Başkanlığı ve Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Ulaştırma Operasyonel Programı kurumları tarafından ihale edilen inşaat işlerinde FIDIC Sözleşmeleri kullanılmaktadır. Bununla birlikte detay verilmesi gerekir ise ülkemizde yapım işlerinde daha çok FIDIC Kırmızı Kitap kullanılmaktadır.
İşin teslimi, tamamlanması ve kabulü açısından FIDIC Sözleşmeleri ile Türk hukuku birtakım farklılıklar bulunmakta olup bu farklılıklar etkisini özellikle ayıp ihbar süresinin ve zamanaşımı süresinin başlangıç tarihinin tespitinde göstermektedir. Türk hukukunda, bir inşaatın teslim edilmiş sayılabilmesi için, sözleşmede belirlenen tüm işlerin eksiksiz şekilde tamamlanmış olması gerekmektedir. Yargıtay uygulamasına göre, inşaatın tamamlanmış sayılması, onun objektif ölçütlerle, özgülendiği amaca uygun olarak kullanılabilir durumda olmasına bağlıdır. Teslim gerçekleşmeden, iş sahibi fiilen kullanıma başlasa bile, hukuki teslimden söz edilememekte ve bu durumda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) 474 ve devamı maddelerinde yer alan ayıba karşı tekeffül hükümleri uygulanmamaktadır.
Kabul, iş sahibinin eserin sözleşmeye uygun ve eksiksiz olduğunu beyan ettiği açık veya zımni irade açıklamasıdır. Ancak kabul, yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır; özellikle gizli ayıplar veya hileli davranışlar söz konusuysa yüklenici sorumlu olmaya devam etmektedir.
FIDIC sözleşmelerinde, geçici kabul belgesi düzenlendiğinde hasar riski iş sahibine geçmekte ve işin kullanımı mümkün hale gelmektedir. Ancak bu aşamada tespit edilecek eksiklikler için yükleniciye süre tanınması, Türk hukukundaki ayıba karşı tekeffül kapsamında değil, sözleşmeye uygun ifanın sağlanması için verilen süre olarak değerlendirilmelidir. Ayıba karşı tekeffül sorumluluğu, FIDIC sisteminde ancak kesin kabul belgesinin (performance certificate) düzenlenmesiyle başlamaktadır.
FIDIC sözleşmeleri, Anglo-Sakson hukuk sistemine dayandığı için, kesin kabule kadar yüklenicinin sorumluluğu devam ederken, kesin kabul sonrası ayıplara ilişkin açık bir düzenleme içermemektedir. Türk doktrininde de kabul edilen görüş, esas sorumluluk başlangıcının kesin kabul olduğu yönündedir.
FIDIC Sözleşmeleri ve Türk Hukuku uygulamasındaki bir diğer fark ise gecikme tazminatı konusunda ortaya çıkmaktadır. FIDIC Sözleşmelerinde yüklenicinin işi zamanında bitirememesi halinde iş sahibine bu gecikmeden dolayı gecikme tazminatı ödemesi öngörülmüştür. Ancak gecikme tazminatının götürü tazminat niteliğinde mi olduğu yoksa ceza koşulu niteliğinde mi olduğu hususu açık değildir. Türk Hukukunda ceza koşulu çoğu zaman borçlunun borçlandığı asli edime eklenen veya onu çoğaltan bir borçtur. TBK’nın 180. Maddesi uyarınca alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ödenmesi gerekir. Burada cezanın ödenmesi için borçlunun kusuru da aranmaz. Borçlu ister kusurlu ister kusursuz olsun, alacaklı ister zarar görsün ister görmesin kararlaştırılan ceza ilke olarak ödenmektedir. Götürü tazminat ise, tazmin edilmesi gereken muhtemel zarar miktarının taraflarca önceden ve götürü olarak belirlenmesini ifade etmektedir. Gecikme tazminatının ceza koşulu olarak düzenlenmesi halinde TBK m. 179/II uyarınca ceza koşuluna ek olarak aynen ifa da talep edilebilmektedir. Alacaklı, ifayı çekince koymadan kabul ederse, kararlaştırılan cezayı talep etme hakkını kaybetmektedir. Bu nedenle alacaklının, cezayı isteme hakkını koruyabilmesi için ya ifayı reddetmesi ya da ifa sırasında cezayı da talep etmesi veya bu hakkını saklı tuttuğunu açıkça beyan etmesi gerekir. Ancak, söz konusu tazminat götürü (maktu) tazminat olarak düzenlenmişse, iş sahibi ifayı çekincesiz kabul etmiş olsa bile, zamanaşımı süresi içinde bu tazminatı talep etme hakkına sahiptir.
Ceza koşulu ile götürü tazminat arasındaki bir diğer önemli fark, ispat yüküne ilişkindir. Ceza koşulunda iş sahibinin zarar görmesi şart değildir; kararlaştırılan ceza, zarardan bağımsız olarak ödenir. Buna karşılık, götürü tazminatta iş sahibinin zararının varlığı aranır ve bu zararın ispatı yükleniciye aittir.
6. Sonuç
FIDIC sözleşmeleri, uluslararası inşaat projelerinde taraflar arasında risklerin dengeli şekilde dağıtılmasını, proje sürecinin öngörülebilir ve şeffaf yönetilmesini amaçlayan, teknik içeriği güçlü ve uygulamada yaygınlaşmış sözleşme metinleridir. Türk inşaat sektörünün küresel projelere entegrasyonu arttıkça, FIDIC sözleşmeleri Türk hukuk sistemi açısından da daha fazla önem kazanmıştır. Ancak bu sözleşmelerin uygulanması sırasında, özellikle teslim, kabul, ayıba karşı sorumluluk ve gecikme tazminatı gibi konularda Türk hukukuyla belirli uyuşmazlık ve yorum farklarının ortaya çıktığı görülmektedir. Türk hukukunda eserin tamamlanması ve hukuki teslim kavramlarının taşıdığı anlam ile FIDIC sistemindeki geçici ve kesin kabul ayrımı, ayıba karşı sorumluluk süresinin başlangıcını doğrudan etkilemektedir. Aynı şekilde, gecikme tazminatının ceza koşulu mu yoksa götürü tazminat mı sayılacağına ilişkin belirsizlikler, tarafların haklarını ve yükümlülüklerini farklı şekilde etkileyebilmektedir. Bu nedenle, FIDIC sözleşmelerinin Türk hukukuna uyarlanması sürecinde dikkatli bir hukuki analiz yapılmalı; tarafların hak kaybı yaşamaması için sözleşme hükümleri, taraf iradeleri ve iç hukuk kuralları birlikte değerlendirilmelidir.
Kılınç Hukuk ve Danışmanlık
