GİRİŞ
Birleşme ve devralma işlemlerinde taraflar genellikle aynı düzeyde bilgiye sahip olmazlar. Bu bilgi asimetrisi, sözleşmeye konulan düzenlemeler yoluyla dengelenmeye çalışılır. Bu kapsamda satıcının hedef şirkete ilişkin belirli hususları beyan ve tekeffül etmesi, alıcının ise işlem öncesinde yürüttüğü hukuki, mali ve ticari incelemeler yoluyla devre konu şirket üzerindeki riskleri tespit etmeye çalışması yerleşik bir pratik haline gelmiştir.
Ne var ki; alıcının işlem öncesinde bildiği veya bilmesi gereken bir ayıba rağmen kapanış sonrasında bu hususu beyan ve tekeffüllere aykırılık iddiasına dayanak yapması, birleşme ve devralma işlemlerinde “sandbagging” olarak adlandırılan tartışmalı bir durumu gündeme getirmektedir. Bu mesele, özellikle ayıptan doğan sorumluluğun sınırları bakımından önem taşımaktadır. Anglo-Sakson hukuk sistemlerinde sözleşmesel riskin belirlenmesi bağlamında ele alınan sandbagging, Türk hukuku bakımından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (“TBK”)’nun ayıptan sorumluluğa ilişkin hükümleri ve tarafların sözleşmesel risk tahsisi çerçevesinde düzenlenen sözleşme hükümleri ile birlikte değerlendirilmelidir.
I. BİRLEŞME VE DEVRALMA İŞLEMLERİNDE AYIPTAN DOĞAN SORUMLULUĞUN GENEL ÇERÇEVESİ
Hedef şirketin malvarlığı, faaliyetleri, sözleşmesel ilişkileri veya hukuki durumu bakımından alıcının makul beklentileriyle bağdaşmayan hususlar, birleşme ve devralma işlemlerinde “ayıp” olarak nitelendirilebilmektedir. Bu beklentiler, yalnızca tarafların genel varsayımlarından değil; işlem belgeleri, açıklamalar, beyan ve tekeffüller ile işlem öncesi inceleme sürecinde ortaya çıkan bilgilerden hareketle belirlenmektedir. Nitekim pay devrinin hukuki niteliği ve hedef şirketin ekonomik bütünlüğü itibarıyla alıcı hedef şirket paylarını, hedef şirkete bağlı risk ve yükümlülüklerle birlikte devralmaktadır.
Ayıptan doğan sorumluluk rejimi bakımından TBK’nın 219. maddesi uyarınca satıcı, genel kural olarak alıcıya herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmamasından sorumlu olduğu gibi, satılanın niteliklerine aykırı olan ya da kullanım amacı bakımından değerini ve beklenen faydayı ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik ayıpların varlığından da sorumlu tutulmaktadır. Bu sorumluluk, satıcının söz konusu ayıpların varlığını bilip bilmemesinden bağımsız olup ayıbın sözleşmenin kurulduğu anda mevcut olması hâlinde kusur aranmaksızın doğmaktadır. Bununla birlikte TBK’nın 222. maddesi uyarınca, alıcının sözleşmenin kurulması sırasında bildiği veya olağan bir dikkat ve özen gösterdiği takdirde bilmesi gereken ayıplardan satıcı sorumlu değildir. Buna karşılık alıcının olağan bir inceleme ile tespit edebileceği ayıplar bakımından sorumluluğu ancak bu husus sözleşmede ayrıca üstlenilmiş olması halinde devam eder.
II. DUE DILIGENCE İNCELEMESİNİN AYIPTAN DOĞAN SORUMLULUĞA ETKİSİ
Potansiyel alıcının pay devri işlemi öncesinde gerçekleştirdiği hedef şirket yapısına göre hukuki, mali ve ticari durum tespiti incelemelerinin (due diligence incelemesi) ayıptan doğan sorumluluk bakımından en önemli sonuçları, alıcının sözleşme öncesinde ayıpları öğrenmesi veya olağan bir dikkat ve özen çerçevesinde bilmesi gereken ayıpların kapsamını somutlaştırmasıdır. TBK’nın 222/1. maddesi uyarınca satıcı, satış sözleşmesinin kurulduğu sırada alıcı tarafından bilinen ayıplardan sorumlu değildir. Aynı şekilde, alıcının olağan bir dikkat ve özen gösterdiği takdirde bilmesi gereken ayıplar bakımından da sorumluluğun istisnai olarak ortadan kalktığı kabul edilmektedir. Bu düzenleme, alıcının bildiği bir ayıba rağmen sözleşmeyi herhangi bir çekince ileri sürmeksizin akdetmesi hâlinde menfaatinin hukuken korunmaya değer görülmediği anlayışına dayanmaktadır.
Birleşme ve devralma işlemlerinde alıcının ayıba ilişkin bilgi düzeyini belirleyen temel unsur, işlem öncesinde yürütülen due diligence incelemesidir. Olağan bir gözden geçirme niteliğinin ötesine geçen bu süreç sonucunda, normal şartlarda gizli ayıp olarak nitelendirilebilecek bazı aykırılıkların kural olarak artık açık ayıp hâline geldiği öğretide kabul görmektedir. Zira hedef şirket tarafından veri odasında paylaşılan bilgi ve belgelerin incelenmesi suretiyle alıcının bilgisi dahiline giren veya makul bir inceleme ile tespit edilebilir hâle gelen aykırılıkların artık gizli ayıp olarak değerlendirilmesi mümkün görünmemektedir. Bu çerçevede, due diligence incelemesi sırasında öğrenilen veya öğrenilebilir durumda olan hususların kapanış sonrasında beyan ve tekeffüllere aykırılık iddiasına konu edilip edilemeyeceği, sandbagging tartışmasının merkezini oluşturmaktadır.
III. BEYAN VE TEKEFFÜLLERİN AYIPTAN DOĞAN SORUMLULUKLA İLİŞKİSİ
Birleşme ve devralma işlemlerinde beyan ve tekeffüller, hedef şirkete ilişkin risklerin taraflar arasında sözleşmesel olarak paylaştırılmasını sağlayan temel mekanizmalardan biridir. Satıcının hedef şirkete ilişkin belirli hususları beyan ve tekeffül etmesi, alıcının ise bu beyan ve tekeffüllere dayanarak sözleşmeyi akdetmesi, sonradan ortaya çıkabilecek ayıplara ilişkin riskin sözleşme ile satıcı üzerinde bırakılması sonucunu doğurur. Bununla birlikte, beyan ve tekeffüllerin hukuki niteliği, mevzuatta düzenlenen ayıptan doğan sorumluluk rejiminden tamamen bağımsız değildir.
Zira Türk hukukunda, satıcının ayıptan doğan sorumluluğu kural olarak ayıbın varlığına bağlanmakta; alıcının bildiği veya olağan dikkat ve özen gösterseydi bilebileceği ayıplar bakımından ise TBK’nın 222. maddesi uyarınca bu sorumluluk ortadan kalkmaktadır. Buna karşılık TBK’nın 222/2. maddesi kapsamında öngörülen “satıcının böyle bir ayıbın bulunmadığını ayrıca üstlenmesi” hali, alıcının olağan bir inceleme ile tespit edebileceği ayıplar bakımından satıcının sorumluluğunu devam ettiren istisnai bir durum teşkil eder. Bu “ayrıca üstlenimin” varlığı hâlinde satıcının sorumluluğu alıcının inceleme yoluyla ayıbı tespit edebilir olmasından etkilenmeksizin gündeme gelecektir.
Bu çerçevede, sözleşme öncesinde bilinen ayıplar bakımından beyan ve tekeffüllerin sınırları, sandbagging tartışmasının da merkezini oluşturmaktadır. Alıcının sözleşme öncesinde bildiği bir ayıbı müzakereler sırasında gündeme getirmeksizin sessiz kalması ve kapanış sonrasında bu ayıbı beyan ve tekeffül ihlali olarak ileri sürmesi, Türk hukuku bakımından korunmaya değer bir menfaat olarak değerlendirilmemektedir. Zira TBK’nın 222/1. maddesi uyarınca satıcının bilinen ayıplardan sorumluluğu kural olarak ortadan kalkmakta; bu tür taleplerin dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı çerçevesinde sınırlandırılması söz konusu olacaktır. Özellikle birleşme ve devralma sözleşmelerinde yer verilen sandbagging kayıtlarının geçerliliği ve yorumlanması, TBK’nın 222. maddesi hükmünün emredici niteliği bulunup bulunmadığı ve dürüstlük kuralının sınırları ile birlikte değerlendirilmelidir.
Türk hukukunda birleşme ve devralma sözleşmelerinde yer verilen sandbagging kayıtları, tarafların ayıba ilişkin risk dağılımını açıkça belirlemeye yönelik sözleşmesel araçlardır. Türk hukuku bakımından bu kayıtların değerlendirilmesinde sözleşme serbestisi ilkesi esas olmakla birlikte, TBK’nın 222. maddesi hükümleri, dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı birlikte dikkate alınmalıdır. Bu nedenle, söz konusu kayıtların geçerliliği ve kapsamı, yalnızca lafzına göre değil, tarafların risk tahsisine ilişkin iradelerinin açıklığı ve işlem öncesi satıcı tarafından yapılacak ifşa ve alıcı tarafından gerçekleştirilecek durum tespiti sürecinin somut özellikleri çerçevesinde yorumlanmalıdır.
IV. AYIPTAN DOĞAN SORUMLULUK BAĞLAMINDA SANDBAGGING SORUNU VE RİSK TAHSİSİ
Sandbagging; birleşme ve devralma işlemlerinde alıcının, pay devir sözleşmesindeki beyan ve tekeffüllere aykırı bir durumu kapanış öncesinde bildiği veya olağan dikkat ve özen çerçevesinde bilebilecek durumda olduğu hâlde, bu hususu sözleşme müzakereleri sırasında gündeme getirmeksizin sessiz kalması ve kapanış sonrasında ilgili aykırılığı tazminat talebine dayanak yapması şeklinde ortaya çıkan bir problemdir. Türk hukuku bakımından sandbagging, Anglo-Sakson öğretisinden farklı biçimde bağımsız bir doktrin olarak değil, ayıptan doğan sorumluluk rejimi, TBK’nın 222. maddesinde öngörülen bilinen ayıp/bilinmesi gereken ayıp ayrımı çerçevesinde değerlendirilmesi gereken bir konudur.
Alıcının ayıbı sözleşmenin kurulması sırasında bildiği iddiasının ispat yükü kural olarak satıcıya aittir. Satıcının, alıcının ilgili ayıbı bildiğini ispatlaması hâlinde, TBK’nın 222/1. maddesi amir hüküm olarak uygulanmakta ve bu hüküm uyarınca satıcının ayıptan doğan sorumluluğu ortadan kalkmaktadır. Alıcının bildiği bir ayıbın sözleşmesel olarak ayrıca üstlenilmemiş olması hâlinde bu aykırılıktan doğan risk alıcı üzerinde kalmaktadır. Zira bu durumda, ayıbın alıcının olağan bir dikkat ve özen gösterdiği takdirde bilmesi gerektiği sabit olacak ve satıcının sorumluluğu ortadan kalkabilecektir. Bu durumda alıcının kapanış sonrasında ayıba dayanarak tazminat talep etmesi, dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı çerçevesinde değerlendirilebilecektir.
Buna karşılık alıcının ayıbı bildiğinin satıcı tarafından ispat edilememesi hâlinde, değerlendirme sözleşmede satıcının ilgili ayıbı ayrıca üstlenip üstlenmediğine göre yapılır. Satıcının, TBK’nın 222/2. maddesi kapsamında ayıbın bulunmadığını ayrıca üstlendiği durumlarda satıcının ayıptan doğan sorumluluğu devam eder. Bu hâlde, alıcının kapanış öncesinde ayıba ilişkin bilgisinin bulunup bulunmadığı belirleyici değildir; zira risk sözleşme ile açıkça satıcı üzerinde bırakılmıştır. Dolayısıyla Türk hukukunda sandbagging tartışmasının çözümü, yalnızca alıcının fiilî bilgi düzeyine değil; durum tespiti incelemesinin kapsamına, ifşa mekanizmasının işleyişine ve tarafların beyan ve tekeffüllerle kurduğu sözleşmesel risk tahsisine birlikte bakılmasını gerektirir.
SONUÇ
Türk hukukunda sandbagging, alıcının bildiği veya olağan dikkat ve özen çerçevesinde bilmesi gereken ayıplar bakımından başvurulabilecek bir tazminat stratejisi olarak kabul edilmemekte; alıcının ayıba dair bilgisi ve sözleşmede yapılan risk tahsisi birlikte değerlendirilerek sonuca ulaşılmaktadır. Bu çerçevede alıcının ayıba ilişkin bilgi düzeyi ile tarafların sözleşmede öngördüğü risk tahsisi birlikte dikkate alınmakta; alıcının önceden bildiği bir ayıba dayanarak ileri sürdüğü tazminat talepleri korunmaya değer görülmemekte ve dürüstlük kuralı ile hakkın kötüye kullanılması yasağıyla sınırlandırılmaktadır.
Bununla birlikte, tarafların sözleşme ile yaptıkları risk tahsisi belirleyici niteliktedir. Özellikle satıcının ayıpları ayrıca üstlenmesi hâlinde satıcının sorumluluğu sözleşmesel düzlemde devam edebilmektedir. Bu nedenle, sandbagging tartışmasının Türk hukukundaki çözümü, due diligence sürecinde edinilen bilgilerin ve ifşa mekanizmalarının sözleşmeye nasıl yansıtıldığı ve beyan ve tekeffüllerin ise hangi kapsam ve açıklıkta kurgulandığına bağlı olarak şekillenmektedir.
