I. GİRİŞ
Gizlilik sözleşmeleri, taraflar arasında akdedilen ticari ilişkinin ifası sırasında paylaşılan, iktisadi değer taşıyan gayrimaddi malvarlığı değerlerinin korunmasını amaçlayan ve niteliği itibarıyla sürekli borç doğuran hukuki ilişkilerdir. Bu sözleşmeler kapsamında tarafların, bilhassa bilgi alan tarafın yükümlülükleri, yalnızca bilginin üçüncü kişilere ifşa edilmemesi ile sınırlı olmayıp bilginin sözleşme amacına uygun kullanılması, yetkisiz erişimlere karşı özenle korunması muhafaza ve hukuki ilişki sona erdiğinde iade edilmesi gibi hem negatif yapmama hem de pozitif yapma edimlerden oluşmaktadır.
II. GİZLİLİK SÖZLEŞMESİNDE TARAFLARIN ASLİ VE YAN YÜKÜMLÜLÜKLERİ
Sözleşme serbestisi ilkesi çerçevesinde şekillenen ancak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (“TBK”)’nun özen ve sadakat borcuna ilişkin genel hükümleri de içeren gizlilik sözleşmelerinde bilgi alan tarafın ifa etmekle mükellef olduğu edimler aşağıdaki gibidir:
1. Sır Saklama (İfşa Etmeme) Yükümlülüğü
Sözleşmenin kurucu unsuru olan işbu yükümlülük, bilgi alan tarafın, uhdesine tevdi edilen gizli bilgiyi, sözleşmeye taraf olmayan üçüncü kişilerin erişimine, bilgisine veya kullanımına sunmaktan imtina etmesini amirdir. “İfşa” kavramı, bilginin yalnızca sözlü veya yazılı olarak aktarılmasını değil, dijital verilerin kopyalanması, yetkisiz kişilerin erişimine açık sunucularda depolanması veya bilginin dolaylı yoldan üçüncü kişilerin hakimiyet alanına sokulması gibi her türlü eylemi kapsamaktadır. Belirtmek gerekir ki bu yükümlülüğün ihlali için bilginin umuma arz edilmesi şart olmayıp yetkisiz tek bir üçüncü kişinin dahi bilgiye nüfuz etmesi, sır saklama borcunun ihlali anlamına gelmekte ve akdi sorumluluğu doğurmaktadır.
2. Kullanmama (Amaca Aykırı Kullanmama) Yükümlülüğü
Gizlilik sözleşmelerinin ihdas edilmesindeki amaç, sözleşme tarafları arasındaki ilişkiye istinaden aktarılan bilginin yalnızca taraflar arasındaki ticari ilişkinin ifası amacıyla kullanılmasıdır. Bu minvalde bilgi alan taraf, edindiği teknik veya ticari sırrı ifşa etmese dahi, bu bilgiyi kendi ticari faaliyetlerinde rekabet avantajı sağlamak, benzer ürün geliştirmek veya bilgi veren tarafı saf dışı bırakarak müşteri portföyüne ulaşmak amacıyla kullanamaz. İzin verilen amaç dışında yapılan her türlü kullanım, sır saklama yükümlülüğünden bağımsız ve asli bir sözleşme ihlali teşkil eder.
3. Bilgiyi Güvenli Şekilde Muhafaza Etme Yükümlülüğü
Bilgi alan taraf, gizli bilginin güvenliğini sağlamak adına, somut olayın özelliklerine ve bilginin hassasiyetine uygun teknik ve idari tedbirleri almakla yükümlüdür. Tacirler arası ilişkilerde “basiretli bir iş adamı” ölçütü esas alınarak değerlendirilen işbu yükümlülük, bilginin şifrelenmesi, fiziksel erişimin kısıtlanması, çalışanlarla alt gizlilik sözleşmelerinin akdedilmesi ve siber güvenlik önlemlerinin alınması gibi aktif edimleri içerir.
Bilginin, bilgi alan tarafın yetersiz güvenlik önlemleri nedeniyle siber saldırı sonucu gibi kusuru veya ihmali neticesinde üçüncü kişilerin eline geçmesi, muhafaza yükümlülüğünün ihlali sonucunu doğurur.
4. İade veya İmha Yükümlülüğü
Sözleşmesel ilişkinin sona ermesi, sürenin dolması veya tarafların anlaşamaması hallerinde; bilgi alan tarafın zilyetliğinde bulunan ve gizli bilgi ihtiva eden belge, disk gibi tüm somut materyallerin ve bunların kopyalarının, bilgi veren tarafa aynen iade edilmesi veya talep üzerine geri dönüştürülemez şekilde imha edilmesi gerekmektedir. Bu yükümlülük, bilgi veren tarafa sırrın hakimiyetinin yeniden asıl hak sahibi olan kendisine geçmesini sağlamakta ve sözleşme sonrası hukuki güvenliği temin etmektedir.
III. CEZAİ ŞART DÜZENLEMESİ, HUKUKİ NİTELİĞİ VE İSPAT KOLAYLIĞI
Gizlilik sözleşmelerinin ihlali halinde, ihlal eden tarafın eylemi ile meydana gelen zarar arasındaki illiyet bağını kurmak ve zararın miktarını somut olarak ispatlamak uygulamada oldukça güç olduğundan bu ispat zorluğunu aşmak ve borçluyu ifaya zorlamak amacıyla TBK’nın 179. ve devamı maddeleri uyarınca aşağıdaki ilkeler doğrultusunda cezai şart kararlaştırılmaktadır.
1. Zarar İspatından Bağımsızlık İlkesi
TBK’nın 180. maddesinin 1. fıkrası, alacaklının cezai şartı talep edebilmesi için bir zarara uğradığını ispat etmek zorunda olmadığını açıkça düzenlemiştir. Cezai şart, ihlal gerçekleştiği anda muaccel hale gelen ve alacaklının zararını aşsa dahi ödenmesi gereken bir meblağdır. Gizlilik sözleşmelerinde cezai şartın en büyük işlevi budur. Zira bir ticari sırrın ifşasının yarattığı ekonomik kaybı tam olarak hesaplamak pek mümkün olmadığından gizlilik sözleşmesinde cezai şartın varlığı halinde, alacaklı (bilgi veren taraf) yalnızca borçlunun (bilgi alan tarafın) sözleşmedeki yükümlülüklerine aykırı davrandığını, yani bilgiyi ifşa ettiğini veya amacı dışında kullandığını ispatlamakla yetinmekte, ayrıca bir zarar hesabı yapmak zorunda kalmamaktadır. Meydana gelen zarar, kararlaştırılan cezai şart miktarını aşarsa, alacaklı ancak bu “aşkın zararı” ve borçlunun kusurunu ispat ederek fazlaya ilişkin tazminat talep edebilmektedir.
2. Seçimlik ve İfaya Eklenen Cezai Şart Ayrımı
Gizlilik yükümlülüğünün ihlali genellikle “yapmama” borcuna aykırılık teşkil ettiğinden, buradaki cezai şartın niteliği, sözleşmenin devam edip etmediğine göre farklılık gösterebilmektedir:
Sözleşme devam etmekte ve taraflar hem gizliliğin korunmasını hem de cezanın ödenmesini istemekte ise TBK’nın 179. maddesinin 2. fıkrası kapsamında “ifaya eklenen cezai şart” söz konusu olur.
Ancak gizlilik ihlali ile genellikle gizlilik vasfı yitirildiğinden geri dönülemez bir sonuç doğurmakta olduğundan, uygulamada talep edilen cezai şart sırrın saklanamaması borcunun ifa edilmemesi karşılığında öngörülen bir tazminat niteliğindedir.
IV. YARGI KARARLARI IŞIĞINDA UYGULAMA, SOMUT İHLAL VE İNDİRİM
Ceza miktarının ve koşullarının sözleşmede açık, net ve tereddüde mahal vermeyecek şekilde belirlenmiş olması şarttır. Cezai şartın geçerliliği ve tahsili hususunda yargı kararları incelendiğinde kararlarda soyut iddiaların yeterli olmadığından hareketle somut ihlallerin varlığını ve ceza miktarının ekonomik mahva sebebiyet verip vermediği araştırılmaktadır. İncelemeye konu kararlardan hareketle yargı mercilerinin konuya yaklaşımı aşağıdaki gibidir:
(i) Somut Eylemin İspatı Zorunluluğu
Mahkemeler, cezai şarta hükmedilebilmesi için davacının şüphelerini değil, davalının sözleşmeye aykırı somut eylemini ispatlamasını şart koşmaktadır. Örneğin sadece işten ayrılıp rakip firmada çalışmaya başlamak, tek başına gizlilik ihlali veya rekabet yasağı ihlali olarak değerlendirilmemektedir. Bu husus İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi’nin 09.05.2024 tarihli, 2021/840 E. ve 2024/766 K. sayılı kararında şu şekilde hüküm altına alınmıştır:
“TBK’nın 447/2. Maddesindeki düzenlemeye göre, iş akdinin işçi tarafından haklı nedenle feshi veya işveren tarafından haksız şekilde feshi halinde rekabet yasağının sona erecektir. Sözleşmenin V/8.maddesinde, “açıkça gizli olduğu bildirilsin veya bildirilmesin danışmanın bu sözleşmenin ifası sırasında edindiği ticari sır niteliğindeki bilgi ve belgeler gizli bilgiler olarak değerlendirilir. Danışman otelin yazılı onayı olmaksızın gerek sözleşme süresince otele ve/veya müşterilerine ait gizli bilgileri kasıtlı veya kusurlu olarak kesinlikle ifşa etmeyecek, yayınlamayacak veya kamuya açıklamayacak veya menfaatine kullanamayacaktır. Danışman iş bu gizlilik hükmünü ihlal halinde, otelin uğrayacağı tüm zarar ve ziyan hakları saklı kalmak kaydı ile münhasıran 10.000 Dolar cezai şart ödemeyi kabul eder.” düzenlemesi bulunmaktadır. Belirtilen düzenlemeye göre müşteriye ait bilgilerin kusurlu olarak ifşa edilmediği, yayınlanmadığı veya kamuya açıklandığını ilişkin bir kanıt bulunmamaktadır. Davacı vekili, davalının hakim pozisyonundan yararlanılarak müşteri bilgilerinin temin edildiğini ve rekabet yasağına aykırı şekilde, davacının personel ve müşterilerini ayartılarak, davalı tarafından açılan spor merkezinde çalışanların istihdam edilerek müşterilere hizmet verildiğini ileri sürmüştür. Dava dilekçesinde, genel olarak TTK’nın 55. maddesinde düzenlenen, rakipleri müşteri ve personelinin ayartılması yoluyla haksız rekabete ilişkin açıklamalar yapılmış, ancak bu kapsamda bir talepte bulunulmamıştır. Davacının talebi açıkça sözleşmede belirtilen edime aykırılık nedeniyle cezai şarta ilişkindir. Talebin cezai şarta ilişkin olması nedeniyle davacının bir zarara uğradığını kanıtlama yükümlülüğü bulunmamaktadır. Bu durumda, davacının çalışanlarının ve müşterilerinin, davalı tarafından ayartıldığının, bu işlemlerde davacının bilgilerinin kullanıldığını, usulüne uygun delillerle kanıtlanması gerekir. Maddi vakıaların tanık dahil her türlü delille kanıtlanması mümkündür. Davalı tarafından ayartılmadığı ve çalışanların davalıdan kaynaklanmayan nedenlerle, davacıya ait iş yerinden ayrıldıktan sonra davalının yanında çalışmaya başladıkları anlaşılmıştır. Tanık beyanlarından, davacının birkaç müşterisinin davalının açtığı spor salonuna gittikleri ve buna ilişkin sosyal medya paylaşımı yaptıkları anlaşılmaktadır. Ancak bu müşterilerin de davalı tarafından ayartıldığına ilişkin bir kanıt bulunmamaktadır. Sözleşmenin III/37. maddesinin bir yaptırımı bulunmadığı dikkate alındığında, belli mesafede, kendisi istifa etmeyen ve sözleşmenin sona ermesi nedeniyle davacıya verdiği danışmanlık hizmeti sonlandırılan davalının, iş yeri açmasının sözleşme ve yasaya aykırı bir yönü bulunmamaktadır. Aynı şekilde davalının, kanuna veya rekabet yasağı sözleşmesine aykırı somut bir eylemi belirlenmeden, davacının çalışanları ve müşterilerine kendi iradeleriyle ayrıldıktan sonra davalı ile birlikte çalışmaları başlı başına dürüst rekabeti bozucu eylem değildir. İlk derece mahkemesince bu hususlar tespit edildikten sonra HMK’nın 281. maddesi gereğince bilirkişi raporunun diğer delillerle birlikte değerlendirilerek usul ve yasaya uygun şekilde davanın reddine karar verilmesi yerinde olduğundan, davacı vekilinin istinaf başvurusun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.”
ile cezai şarta bağlı olarak zararın varlığının tam olarak kanıtlanması aranmasa da davacı tarafından ileri sürülen iddiaların somut deliller ile ispat edilmesi gerekliliği açıklığa kavuşturulmuştur.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi’nin 09.05.2024 tarihli, 2021/840 E. ve 2024/766 K. Sayılı Kararında Mahkeme rekabet yasağı ve gizlilik ihlaline dayalı cezai şart talebini değerlendirdiği bu kararında; cezai şartın bir güvence olarak işlerlik kazanabilmesi için davalının sözleşmeye aykırı somut bir eyleminin tespit edilmesinin zorunlu olduğuna hükmetmiştir. Kararda, davalının eski işvereninin müşterileriyle çalışmasının tek başına ihlal sayılmayacağı, dürüst rekabet kurallarına ve sözleşmedeki yasaklara aykırı sırrı kullanarak müşteri ayartma gibi fiili bir davranışın ispatlanması gerektiği vurgulanmıştır. Bu karar, cezai şartın sözleşmede bir güvence olarak düzenlenmesinin, soyut şüpheler üzerinden değil, ancak somut ihlallerin varlığı halinde tazminat işlevi göreceğini ortaya koymaktadır.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi’nin 08.07.2021 tarihli, 2021/890 E. ve 2021/1076 K. sayılı Kararı:
“Taraf şirketlerine ait web sitelerinden ülkenin her kesiminden herkesin alışveriş yaptığı, davalılardan …’un davalı şirkette çalıştığı dönemde müşteriler ile birebir iletişime geçerek müşterileri tanıma ve çalıştığı pozisyon geregi davacı şirketi önemli zarara uğratacak ne gibi ticari sırlara vakıf olduğu iddiası kanıtlanamadığı gibi, davalı şirketteki görev tanımı ile pozisyonu ve davalı şirketin davacı şirketten farklı olarak müşteri odaklı değil tedarikçi odaklı çalıştığı gözetildiğinde, TBK’nın 444/2.maddesi hükmü kapsamında davalı …’un sahip olduğu bilgileri davalı şirkette kullanması halinde davacı şirkete önemli bir zarara sebebiyet verme ihtimalinin bulunduğu iddiasının da kanıtlanamaması nedeniyle, rekabet yasağı kaydı geçerli olmadığından davanın reddine karar vermek gerekmiştir.”
gereğince de benzer şekilde hükme varılmıştır.
(ii) Cezai Şartın İndirilmesi ve Ekonomik Mahv İlkesi
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 22. maddesi gereği kural olarak tacirler arasındaki sözleşmelerde cezai şartın indirilmesi talep edilemese de Yargıtay’ın yerleşik içtihatları ve Bölge Adliye Mahkemeleri’nin kararları, ceza miktarın borçlunun iktisadi geleceğini sarsacak derecede fahiş olması durumunda hakimin indirim yetkisini kullanması gerektiğini kabul etmektedir.
Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi’nin 21.10.2020 tarihli, 2020/585 E. ve 2020/664 K. sayılı Kararında;
“Hâkim, cezanın aşırı olup olmadığını, hakkaniyet ölçülerini aşıp aşmadığını araştırırken, özellikle, borca aykırı davranış nedeniyle alacaklının uğradığı zararı, borçlunun kusur derecesini, alacaklının ortak kusurunu ve tarafların (özellikle borçlunun) ekonomik durumunu dikkate alır. Bu unsurlar dikkate alındığında, alacaklının uğradığı zarar ile kararlaştırılan ceza arasında hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayan açık bir nispetsizlik varsa ceza indirilir. Cezaî şartın aşırı olup olmadığı değerlendirilirken, cezaî şartın amacının alacaklının durumunu iyileştirmek olduğu göz önünde bulundurulmalıdır. Kararlaştırılan ceza indirilirken, her hâlde, alacaklının müspet zararını karşılamak için genel kurallara göre isteyebileceği tazminat miktarının üstünde kalınmalıdır. Aşırı olan cezaî şartın indirilmesi olanağı, zayıf durumda bulunan borçlunun sömürülmesini önlemeye yönelik, kamu düzenine ilişkin bir kuraldır. Bu nedenle, borçlunun “indirilme olanağından önceden feragati” geçersizdir (Reisoğlu, S: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2004, s:391,392, Oser-Schönenberger, Tunçomağ, Becker, von Tuhr’a atfen).”
şeklinde hüküm kurulmuştur. Bu kararlar, cezai şartın varlığının tek başına tahsilat için yeterli olmadığını, hakimin TBK’nın 182. maddesinin 3. fıkrası kapsamında “aşırılık” denetimi yapabileceğini ve özellikle işçi-işveren uyuşmazlıklarında tek taraflı cezai şartların geçersizliği ile birlikte değerlendirme yapıldığını göstermektedir.
SONUÇ
Gizlilik sözleşmeleri, sadece “susma” borcu yükleyen basit sözleşmelerden ibaret değil; saklama, kullanmama, koruma ve iade etme gibi bir dizi karmaşık edimi barındıran hukuki düzenlemelerdir. Bu sözleşmelerde yer alan cezai şart hükümleri, alacaklıyı zarar ispatı külfetinden kurtaran en güçlü teminattır. Ancak, işbu makalede sunulan Yargıtay ve BAM kararları ışığında; cezai şartın işlerlik kazanabilmesi için ihlalin “somut delillerle” ortaya konulması elzemdir. Şüphe veya potansiyel risk, cezai şartın muaccel olması için yeterli değildir. Ayrıca belirlenecek cezai şart miktarının, muhatabın ekonomik mahvına sebebiyet vermeyecek makul bir seviyede tutulması, olası bir yargılamada hakimin tenkis (indirim) yetkisini kullanma riskini minimize edecektir. Dolayısıyla, sözleşme hazırlık sürecinde yükümlülüklerin sınırlarının net çizilmesi ve cezai şartın “ölçülülük” ilkesi gözetilerek belirlenmesi hukuki güvenliğin sağlanması adına gerekliliktir.
EK-1: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi’nin 09.05.2024 tarihli, 2021/840 E. ve 2024/766 K. sayılı Kararı
EK-2: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi’nin 08.07.2021 tarihli, 2021/890 E. ve 2021/1076 K. sayılı Kararı
EK-3: Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi’nin 21.10.2020 tarihli, 2020/585 E. ve 2020/664 K. sayılı Kararı
