GİRİŞ
Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği’nin (“Yönetmelik”) 8. maddesinde de belirtildiği üzere rakiplere ait ürün adı, marka, logo, ticaret unvanı, işletme adı veya diğer ayırt edici unsurlara yer verilmemesi suretiyle karşılaştırmalı reklam yapmaya izin verilmiş olup, haksız rekabete yol açması halinde ise karşılaştırmalı reklam tüketiciyi yanılgıya düşürdüğünden diğer hukuklardan farklı olarak Türk Hukuku’nda yasaklanmıştır.
Bu makalenin devamında örneklerine de değinilmek üzere, Türk Hukuku’nda karşılaştırmalı reklamlara dair esaslar üzerinde durulacaktır.
I. REKLAM VE KARŞILAŞTIRMALI REKLAM KAVRAMI
Reklam; bir malın reklam piyasasındaki bilinirliğini, satış oranlarını yükseltmek maksadı görsellerle desteklenen bir tanıtım şeklidir. Bu tanıtımlar kimi zaman reklam verenin kendi işletmesini, mallarını veya hizmetlerini öne çıkarmak suretiyle rakip firmanın mal ve hizmetlerini yermek şeklinde de olabilir.
Yönetmelik’in 4. maddesinde belirtildiği üzere karşılaştırmalı reklam “Tanıtımı yapılan mal veya hizmete ilişkin hususlarla aynı amaca ya da aynı ihtiyacı karşılamaya yönelik rakip mal veya hizmetlere ilişkin hususların karşılaştırıldığı reklamları” ifade etmektedir.
Dolayısı reklam, firmanın kendi mal ve hizmetlerinin üstün göstermek, rakip firmalardan ayırıcı niteliklerini öne çıkarmak tarzında olabileceği gibi; rakibin mal ve hizmetleri ile bağlantı kurmak yolunu kullanarak kendi mal ve hizmetlerinin rakiplerinkilerden daha üstün, çekici veya rakibinkilerle eşit düzeyde olduğunun belirtilmesi şeklinde de karşımıza çıkabilmektedir.
II. KARŞILAŞTIRMALI REKLAMA İLİŞKİN DÜZENLEMELER
Türk Hukuku’nda karşılaştırmalı reklamlara ilişkin düzenlemeler birçok mevzuatta ele alınmıştır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”)’nın 55. maddesinin 5. fıkrasında da belirtildiği üzere “Kendisini, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını, gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde; başkaları, malları, iş ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırmak ya da üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek” ifadesine yer verilmiştir.
TTK m. 55 genel itibariyle haksız rekabet teşkil eden reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışları düzenlemektedir. Bu kapsamda, karşılaştırmalı reklamlar bazı hallerde haksız rekabet teşkil edebilecektir. Bu haksız rekabet hali, reklam yolu ile rakiplerin mal ve hizmetleri kapsamında yanıltıcı, rakibi gereksiz yere kötüleyici veya onun itibarından ve tanınmışlığından yararlanmaktır.
Karşılaştırmalı reklam kural olarak yasak değildir. Ancak karşılaştırmalı reklam yapar iken gerçek dışı ve yanıltıcı bilgi verilmesi, rakibin haksız yere kötülenmesi veya tanınmışlığından faydalanılması haksız rekabet unsurlarını oluşturmaktadır. Karşılaştırmalı reklamı yapılması hallerinde de haksız rekabete yol açıldığı Reklam Kurulu kararlarında ele alınmıştır.[1]
Bunun yanı sıra 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un (“TKHK”) 61. maddesinde de belirtildiği üzere “(1) Ticari reklam, ticaret, iş, zanaat veya bir meslekle bağlantılı olarak; bir mal veya hizmetin satışını ya da kiralanmasını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek veya ikna etmek amacıyla reklam verenler tarafından herhangi bir mecrada yazılı, görsel, işitsel ve benzeri yollarla gerçekleştirilen pazarlama iletişimi niteliğindeki duyurulardır.(5) aynı ihtiyaçları karşılayan ya da aynı amaca yönelik rakip mal veya hizmetlerin karşılaştırmalı reklamının yapılabileceği” tüketici hukuku açısından karşılaştırmalı reklamların yasal olduğu vurgulanmıştır.
Fakat ticari reklamlarda olduğu gibi karşılaştırmalı reklamların da mevzuata ve Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, dürüst ve doğru olması önem arz etmektedir.
III. KARŞILAŞTIRMALI REKLAMLARIN TÜRKİYE’DE VE DÜNYADA KULLANIMI
Türk Hukuku’nda karşılaştırmalı reklamlar Yönetmelik’in 8. maddesi çerçevesinde düzenlenmiş olup, yalnızca aşağıda yer alan şart ve koşullar dahilinde izin verilmiştir. Bunlar sırasıyla;
a) Rakiplere ait ürün adı, marka, logo, ticaret unvanı, işletme adı veya diğer ayırt edici unsurlara yer verilmemesi,
b) Aldatıcı ve yanıltıcı olmaması,
c) Haksız rekabete yol açmaması,
ç) Karşılaştırılan mal veya hizmetlerin aynı ihtiyaçları karşılaması ya da aynı amaca yönelik olması,
d) Tüketiciye fayda sağlayacak bir hususun karşılaştırılması,
e) Karşılaştırılan mal veya hizmetlerin, fiyatı da dahil, bir ya da daha fazla maddi, esaslı, doğrulanabilir ve tipik özelliğinin objektif olarak karşılaştırılması,
f) Nesnel, ölçülebilir, sayısal verilere dayanan iddiaların; bilimsel test, rapor veya belgelerle ispatlanması,
g) Rakipleri (…) mallarını, hizmetlerini, faaliyetlerini veya diğer özelliklerini kötülememesi veya itibarsızlaştırmaması,
ğ) Menşei belirtilmiş mal veya hizmete ilişkin karşılaştırmada, mal veya hizmetlerin aynı coğrafi yerden olması,
h) Reklam veren ile rakibinin markası, ticaret unvanı, işletme adı veya diğer bir ayırt edici işareti ya da mal veya hizmetleri ile ilgili karışıklığa yol açmaması,
ı) Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere aykırı olmaması
Türkiye’de markaların doğrudan rakiplerini hedef alması ve reklam piyasasındaki pazar payı kazanma amacını gütmesi nedeniyle izin verilmeyen ve yasak olan bu uygulama dünyadaki diğer ülkelere bakıldığında ise neredeyse tüm reklamlarında uygulama alanı bulmaktadır. Bu ülkelerin başında Amerika Birleşik Devletleri, Hindistan, Filipinler, Tayvan, Avustralya, Brezilya ve Kanada gelmektedir.
Karşılaştırmalı reklamlar özellikle dünya çapında yiyecek, içecek, otomotiv ve teknoloji alanında faaliyet gösteren büyük markalar tarafından oldukça sık kullanılmaktadır. Yurtdışında uygulama alanı bulan karşılaştırmalı reklamlarda, rakibine göndermelerde bulunarak veya anımsatıcı bir öğe kullanılarak ve çoğunlukla reklamlarında birbirlerine cevap vermek suretiyle yapılan reklamlardır.
Türkiye’de çok uzun yıllardır reklamları karşılaştırmalı olarak tüketiciye sunmak, rakip markayı anımsatacak işaretler kullanmak, çağrışım yapacak algısal yönlendirmelere bulunmak dahi yasak idi. Marka sahipleri piyasaya girmeye ve var olmaya çalıştığı bu rekabet ortamında kendisini gösterebilmek için dikkat çekici olmak ve reklam piyasasında varlığını idame ettirme konusunda farklı stratejiler geliştirmek zorunda kalıyorlardı.
Günümüzde Türkiye’de yapılan karşılaştırmalı reklam ise yalnızca Yönetmelik’in 8. maddesinde belirtilen hususlar göz önünde bulundurularak rakip firmanın direkt markasına ve logosuna yer vermeden, ticari itibarını zedelemeden daha çok çağrışım yolu ile yapılmaktadır. Bunun en bilindik örneklerine kimyevi ürün reklamlarında yer verilmektedir.
10.01.2015 tarihinde Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği’nin ilk kez yayımlanmasıyla birlikte, yurt dışında örneklerini takip ettiğimiz rakip firmaya ait isim, marka, logo veya diğer ayırt edici şekil veya ifadeler kullanılarak karşılıklı reklama izin verilmekte idi. Fakat sonrasında 28.12.2018 tarihinde yapılan değişiklik ile, rakiplere ait ürün adı, marka, logo, ticaret unvanı, işletme adı veya diğer ayırt edici unsurlara yer verilmesi yasaklanarak, karşılaştırmalı reklam uygulaması önemli ölçüde sınırlandırılmıştır.
Ticaret Bakanlığı’na bağlı çalışan Reklam Kurulu, karşılaştırmalı reklamların takibinde oldukça titiz bir şekilde kararlar düzenlenmektedir. Reklam Kurulu, rakip ürün veya hizmete ilişkin logo, marka, isim gibi ayırt edici unsurların kullanıldığı reklamları her daim hukuka aykırı bulmaktadır.[2]
IV. KARŞILAŞTIRMALI REKLAMIN UNSURLARI
Karşılaştırmalı reklamın “karşılaştırma” ve “rakiplerle ilişki kurulması” şeklinde iki unsuru mevcuttur. Karşılaştırmalı reklamın söz konusu olabilmesi için iki unsurun mevcut olması gerekir.
1) Karşılaştırma
Karşılaştırmalı reklâm, tüketicinin bir malı veya hizmeti satın alma kararını etkileyecek tarzda birtakım unsurların, niteliklerin ve uygulamaların birbirleri ile karşılaştırılması halinde gündeme gelir. Bu karşılaştırmada, reklâm sahibinin ürünlerinin meziyetleri ve üstünlüklerinin rakip ürünlerden fazla olduğunun veyahut da reklâmı yapılan ürünün rakip ürünle aynı olduğunun ima edilmesi mümkündür.
2) Rakiple ilişki kurma
“Bağlantı” karşılaştırmalı reklamın varlığı için bir diğer temel unsurdur. Reklamda rakiple bir bağlantının kurulmuş olması gerekir. Bu bağlantı rakibin şahsı, malı, hizmeti, fiyatı veya diğer özelliklere ilişkin olabilir. Yapılan reklamda, doğrudan veya dolaylı olarak ima edilen rakibin ilgili tüketiciler tarafından anlaşılabilir, belirlenebilir olması gerekir. Burada önemli olan tüketicinin bunu tespit edebilmesidir.
Dolayısı ile karşılaştırmalı reklamdan söz edebilmek için rakibin teşhis edilebildiği bir bağlantının mevcut olması gerekir. Rakibin ismen zikredilmesi şart değildir. Önemli olan reklâmın hitap ettiği çevrenin küçümsenmeyecek bir kısmı tarafından somut olayın özellikleri çerçevesinde rakibin yeterli derecede belirlenebilir olmasıdır[3]. Bağlantı açık şekilde olabileceği gibi (rakibin mal veya hizmetlerini yazıla, sözle, resimle tanımlamak), kullanılan ifadeler veya görüntülerle ilgili müşteri çevresinde belli rakiplerin mal veya hizmetlerini düşündürecek şekilde (birinci, daha ucuz, en iyi, tek) kapalı da olabilir.
Örneğin, bazı reklamlarda belli bir rakip hedef alınmaz, reklamın içeriği genel olarak tüm veya belirli bir kısım rakipleri konu alır. Bu durumda da eğer reklamın hitap ettiği kesim bunu tespit edebilir ise karşılaştırmanın söz konu olduğu belirtilmelidir.
V. İSPAT KÜLFETİ
Yönetmelik’in 9. maddesi uyarınca ticari reklamlarda yer alan iddiaların doğruluğunun reklam veren ispatla yükümlü olup, bilimsel geçerliliği olan bilgi ve belgelerle kanıtlanmak zorundadır. Gerek görülen hallerde üniversitelerin ilgili bölümlerinden veya akredite ya da bağımsız araştırma, test ve değerlendirme kuruluşlarından alınmış bilgi belgeler ibraz edilmelidir.
VI. SONUÇ
Karşılaştırmalı reklamlar, dünyadaki pek çok ülkede uygulanan hukuktan farklı olarak, gerek TTK’da düzenlenen haksız rekabet hükümleri kapsamında olması, gerekse Yönetmelik ve Reklam Kurulu Kararları bakımından sık bir denetime tabi tutulması nedeni ile Türkiye’de ancak belirli şart ve koşullar dahilinde mümkün olmaktadır.
Yukarıda ayrıntılı olarak ifade edildiği üzere rakiplere ait ürün adı, marka, logo, ticaret unvanı, işletme adı veya diğer ayırt edici unsurlara yer verilmemesi ve haksız rekabete yol açmayacak şekilde etik ilke ve kurallara uygunluk göstermesi ana koşulu ve diğer ilgili şartlar gözetilerek, “karşılaştırma” ve “rakiplerle ilişki kurulması” şeklinde iki unsuru barındıran karşılaştırmalı reklamların yapılması mümkündür.
Saygılarımızla,
Kılınç Hukuk & Danışmanlık
[1] Bkz. Reklam Kurulu, D. 2014/1791, T. No. 235, T. 22.4.2015; Reklam Kurulu, D. 2015/1002, T. No. 242, T. 10.11.2015.
[2] Bkz. Reklam Kurulu, D. 2018/3160, T. No. 278, T. 13.11.2018; Reklam Kurulu, D. 2017/1324, T. No. 262, T. 11.7.2017; Reklam Kurulu, D. 2015/364, T. No. 236, T. 12.5.2015.
[3] Alman Federal Temyiz Mahkemesinin yerleşmiş içtihadı. Örneğin bkz. BGH GRUR 1963, 372, 374 (Wäschestärkemittel), GRUR 1966, 327, 329 (Richtpreiswerbung I); GRUR 1997, 304, 305 (Energiekosten-Preisvergleich II).
