Takasbank Güvencesinde Korunan Vadeli İşlem Ve Opsiyon Piyası’ndaki Teminatlar’ın İcra-İflas İşlemlerine Konu Edilebilmesine İlişkin Hukuki Değerlendirme

GİRİŞ

İşbu çalışmada; Borsa İstanbul A.Ş. (“Borsa”) bünyesinde yatırımcılara daha güvenli bir finansal enstrüman sunulması amacıyla kurulan, Vadeli İşlem Ve Opsiyon Piyasası (“VİOP”)’nda işlem gören vadeli işlem ve opsiyon sözleşmelerinin alım-satım işlemlerinden kaynaklı Takasbank A.Ş. (“Takasbank”) ‘deki teminatların 2004 sayılı İcra İflas Kanunu (“İK”) hükümleri uyarınca alacak işlemlerine konu edilip edilemeyeceğine ilişkin hukuki değerlendirmelerimizden ibarettir. Bilindiği üzere, VİOP’ta yapılan tüm işlemler, karşı taraf riskini bertaraf edebilmek amacıyla merkezi karşı taraf olan Takasbank’ın güvencesi altına alınmıştır. Özellikle, Takasbank’ın VİOP’taki her işlem akabinde hesap bazlı teminat yeterliliği kontrolü yapması ve bu sayede VİOP’ta yapılan işlemlerin merkezi karşı taraf; Takasbank garantisi altında bulunması, VİOP’un aynı zamanda güvenli ve şeffaf bir yatırım enstrümanı hale gelmesinde büyük önem taşımaktadır. Ancak, borsa üyesi yatırımcılar için cazibe merkezi haline gelen işbu yatırım enstrümanındaki teminatların Takasbank nezdinde mutlak koruma altına alınması, üçüncü kişilerin yatırımcılardan olan alacaklarını İK uyarınca icra işlemlere konu edebilmesinin önüne geçmektedir.

VİOP İŞLEMLERİ İÇİN YATIRILAN TEMİNATLARIN TAKASBANK NEZDİNDE KORUNMASININ KANUNİ DAYANAĞI

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (“SPK”)‘nun “Takas Kesinliği Ve Rehin Hakkı başlıklı 79. maddesinin 3. fıkrası; “Merkezî takas kuruluşunun, takas ve merkezî karşı taraf olarak yerine getirdiği işlemleri nedeni ile teminat olarak aldığı mal varlığı değerleri üzerindeki hak ve yetkileri hiçbir şekilde sınırlandırılamaz. Üye kuruluşa veya teminatı tesis eden kişiye konkordato mühleti tanınması, konkordatosunun tasdiki, iflastan sonra konkordato veya mal varlığının terki suretiyle konkordato süreci içine girmesi, uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması, iflası, iflasının ertelenmesi veya 2004 sayılı Kanun çerçevesindeki diğer takip prosedürleri ya da bu Kanunun tedricî tasfiye ile ilgili hükümleri merkezî takas kuruluşunun söz konusu teminatlar üzerindeki hak ve yetkileri kullanmasını hiçbir şekilde sınırlandıramaz.” şeklinde düzenlenmiştir. Söz konusu hüküm ile; takas kuruluşlarının yatırımcı tarafa ait teminat niteliğini haiz mal varlıklarına başkaca kişi ve/veya kişilerce el konulamayacağı açık bir şekilde belirtilmiş ve VİOP aracılığıyla şeffaf ve güvene dayalı bir sistemin varlığı amaçlanmıştır. Aksi halde, VİOP ‘a dayalı işlemlerde merkezi karşı taraf konumunda bulunan Takasbank’ın güvence altına almış olduğu teminatların üçüncü kişiler tarafından hacze ve/veya herhangi bir alacağa konu edilmesi Takasbank nezdinde büyük zararlara yol açacaktır.

VİOP işlemlerine konu teminatların diğer mal varlıklarından farklı olarak üçüncü kişiler tarafından haczedilememesinin diğer bir sebebi ise; teminatların “türev araçlar” olarak kabul edilmesidir. Şöyle ki; türev araçlar, değeri başka bir finansal varlığın veya malın değerine doğrudan bağlı olan finansal araçlar şeklinde tanımlanmıştır. Yani, dayanak varlığın sahipliğinin el değiştirmesine gerek olmaksızın, bu varlıkla ilgili hak ve yükümlülüklerin ticaretine imkan sağlamaktadır. ^[1] İşbu tanımdan yola çıkılarak türev araçların, riskten korunma, yatırım veya arbitraj amacıyla kullanılmasına ile; vadeli işlem ve opsiyon sözleşmeleri türev araçlar arasında sayılmıştır. Bu doğrultuda VİOP; vadeli işlem ve opsiyon sözleşmelerinin alım-satım işlemlerinden oluşması nedeniyle salt türev araçlar olarak değerlendirilecektir. Bu nedenle VİOP, diğer yatırım araçlarından (Örneğin; hisse senedi veya T.C. Hazine ve Maliye Bakanlığı (“Bakanlık”) tarafından yurtiçinde satışa sunulmak üzere ihraç edilen; hazine bonosu veya devlet tahvilleri) farklı olarak hacze konu edilemeyecektir. Çünkü hisse senetleri veya devlet içi borçlanma senetleri; menkul kıymetler olarak kabul edilmiş iken, VİOP’taki teminatlar;
SPK’nın 3. maddesinin 1. fıkrasının u bendi uyarınca; türev araçlar olarak kabul edilmiş ve SPK’da güvence altına alınmıştır.

Ancak, VİOP’taki teminatların Takasbank nezdinde ne zaman teminat niteliği kazanacağı hususu gerek SPK gerek ise de Bakanlık tarafından yürürlüğe konulan düzenlemelerde açıklığa kavuşturulamamıştır. Şöyle ki; bilindiği üzere VİOP aracılığı ile Takasbank’a yatırılan teminatlar; öncelikle yatırımcıların VİOP’ta pozisyon almasına^[2] yani VİOP’a bağlı vadeli işlem sözleşmesinde öncelikle yatırımcıların belli bir tutarda teminat yatırmasına bağlıdır. İşbu teminat ise; pozisyon “başlangıç teminatı” olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle, belirli bir tutarda Takasbank’taki hesaplara yatırılan paralar, Takasbank’a yatırılmasını müteakip teminat niteliğini kazanmakta ve dolayısıyla Takasbank, SPK’nın 79/3 maddesi uyarınca alacak önceliği hakkına sahip olmaktadır. Ne var ki, yatırımcıların herhangi bir pozisyon almaksızın ancak belirli bir miktarda Takasbank hesabında teminat bulundurması durumunda işbu teminatın akıbeti hakkında herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Hal böyle olunca, SPK’nın 79. maddesinin 3. fıkrasının böyle bir durumda uygulama alanı bulamayacağı, teminat hesaplarındaki varlıklara üçüncü kişilerin alacakları nedeniyle İK uyarınca icra işlemlerine konu edilebileceği gündeme gelebilecektir. Bu nedenle, gerek idari otoriteler ve SPK tarafından yapılacak ek düzenlemeler gerek ise yargının işbu ihtilaflı hususa ilişkin açıklık getireceği bir içtihat ile söz konusu bu karışıklığın bir an önce giderilmesi gerekmektedir.

HACZE KONU EDİLEBİLEN MENKUL DEĞERLER İLE TÜREV ARAÇLAR ARASINDAKİ FARKLARIN KISACA DEĞERLENDİRİLMESİ

SPK’nın “Kısaltmalar Ve Tanımlar” başlıklı 3. maddesinin 1. fırkasının o bendinde menkul kıymetler; “Para, çek, poliçe ve bono hariç olmak üzere; 1) Paylar, pay benzeri diğer kıymetler ile söz konusu paylara ilişkin depo sertifikalarını, 2) Borçlanma araçları veya menkul kıymetleştirilmiş varlık ve gelirlere dayalı borçlanma araçları ile söz konusu kıymetlere ilişkin depo sertifikalarını [..] şeklinde düzenlenmiştir.

Türev araçlardan elde edilen gelirlerin vergilendirilmesine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı 19.01.2012 tarihli ve 28178 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren; Kurumlar Vergisi Genel Tebliği (Seri No.5) (“Tebliğ”) ‘inde ise türev ürünler; Forward Sözleşmeleri, Swap Sözleşmeleri, Opsiyon sözleşmeleri, Aracı kuruluş varantları şeklinde belirtilmiştir. İşbu hükümde her bir türev ürün (türev ürün niteliğindeki sözleşmeler) aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir. Buna göre;

• Forward Sözleşmeleri; Taraflardan birinin sözleşmeye konu olan finansal varlığı sözleşmede belirlenen fiyat üzerinden gelecekteki belirli bir tarihte satın almasını, karşı tarafın da sözleşmeye konu finansal varlığı satmasını şart koşan bir sözleşme türüdür. Forward işlemi esas itibarıyla, bir taahhüt niteliğinde olduğundan ve gelirin elde edilmesi sözleşmenin sonuçlandırılması ile gerçekleştiğinden, vadeye kadar dönem içinde yapılan değerlemelerin (reeskont işlemlerinin) kurum kazancı ile ilişkilendirilmemesi gerekir. Kurum kazancına dahil edilecek kâr veya zararın vade sonunda tespit edilmesi gerekmektedir.
• Swap Sözleşmeleri: Swap, iki tarafın belirli bir zaman dilimi içinde farklı faiz ödemelerini ve/veya farklı para birimlerini karşılıklı olarak değiştirdikleri bir takas sözleşmesidir.
• Opsiyon sözleşmeleri: Opsiyon sözleşmeleri, belirli bir miktardaki varlığı (fiziksel emtia veya finansal varlık) belirli bir fiyattan gelecekte belirli bir tarihte satın alma veya satma hakkı sağlayan sözleşmelerdir.
• Aracı kuruluş varantları: Elinde bulunduran kişiye, dayanak varlığı ya da göstergeyi önceden belirlenen bir fiyattan belirli bir tarihte veya belirli bir tarihe kadar alma veya satma hakkı veren ve bu hakkın kaydi teslimat ya da nakit uzlaşı ile kullanıldığı, aracı kuruluşlarca ihraç edilen menkul kıymet niteliğindeki bir sermaye piyasası aracıdır. Aracı kuruluş varantları opsiyon sözleşmelerine gösterdiği benzerlik nedeniyle opsiyon sözleşmelerinin menkul kıymetleştirilmiş bir çeşidi olarak kabul edilmektedir.

Yukarıda yer alan açıklamalarımızdan da anlaşılacağı üzere; türev araç niteliğindeki vadeli işlem ve opsiyon sözleşmelerinin SPK’nın 3. maddesinde yer alan menkul kıymet tanımı ile ilgili olmadığı, bu nedenle gerek Tebliğ’de gerek ise de SPK’da işbu sözleşmelerin menkul kıymet olarak kabul edildiğini öngören bir hükmün bulunmadığının kabulü ile vadeli işlem ve opsiyon sözleşmeleri menkul kıymet olarak kabul edilmeyecektir. Hal böyle olunca, alacaklılar türev yatırım araçları üzerinde herhangi bir hak iddia edemeyeceğinden söz konusu bu teminatları da herhangi bir icrai işleme konu edemeyecektir.

SONUÇ

Borsa bünyesinde yatırımcılara daha güvenli bir finansal enstrüman sunulması amacıyla vadeli işlem sözleşmeleri ile diğer türev araçların elektronik ortamda alım-satım işlemlerinin genel adı olarak nitelendirilen VİOP, bugün pek çok yatırımcı için alternatif birer yatırım aracı haline gelmiştir. Özellikle, finans piyasalarında; riskten korumak isteyen yatırımcılar, fiyat hareketlerinden faydalanmak isteyenler veya farklı piyasalardaki fiyat farklılıklarından faydalanmak isteyen yatırımcılar için birçok avantajı da bünyesinde barındırmaktadır. Bu nedenle, işbu Bilgi Notu’nda, VİOP’ta işlem yapan kurumlar veya bireysel yatırımcıların teminatlarının müşterilerin nam ve hesabında; Takasbank güvencesi altında korunmasının hukuki dayanakları açıklanmış ve işbu teminatların herhangi bir icrai işleme konu edilip edilmeyeceği incelenmiştir. SPK uyarınca getirilen koruma ile; VİOP’ta işlem yapan yatırımcılara ait teminatların herhangi bir borç nedeniyle üçüncü kişiler (alacaklılar) tarafından icra-iflas işlemlerine konu edilememesi, şüphesiz VİOP’un alternatif bir yatırım aracı haline gelmesine neden olmuştur. Ancak, gerek SPK’da gerek ise de diğer düzenlemelerde VİOP’taki teminatların, teminat niteliği kazanmadığı (yatırımcıların VİOP’ta pozisyon almadığı dönem) dönemde nasıl korunacağı hususunda herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Hal böyle iken, yatırımcıların henüz pozisyon almadığı dönemde bir miktar teminat bulundurduğu hesapların Takasbank nezdinde teminat niteliği kazanmadığının kabulü ile; icrai işlemlere konu edilebilme riski her zaman olacaktır. Bu nedenle, son zamanlarda yatırıcımlar için güvenli birer finans alanı haline gelen VİOP’taki teminatların, ne zaman teminat niteliği kazanacağının dolayısıyla icrai işlemelere konu edilip edilemeyeceği hususunun SPK, Bakanlık veya Takasbank tarafından yapılacak düzenlemelerle açıklanması gerekmektedir.

İşbu Bilgi Notu, sizlere bilgi ve faydalı olması amacı ile tavsiye maksadında hazırlanmıştır. İşbu Bilgi Notu Türkiye Cumhuriyeti yasal düzenlemeleri esas alınarak takdir edilmiş olup, herhangi bir hukuki kesin geçerlilik içermemektedir. Bilgi için bizler ile her zaman iletişime geçebilirsiniz.

^[1] Borsa İstanbul Vadeli İşlem Ve Opsiyon Piyasası (VİOP) , VİOP Hakkında Sıkça Sorulan Sorular Ekim 2014, syf;8

^[2] https://borsaistanbul.com/files/VIOP_vadeli_islem_ve_opsiyon_piyasalari.pdf