Sermaye Piyasası Hukukunda Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağı

A. GİRİŞ

Şirketler hukukunun temel ilkelerinden biri olan malvarlığının korunması ilkesi, şirketin devamlılığı ve menfaat sahiplerinin çıkarlarının korunmasını amaçlamaya yönelik yapısı itibarıyla halka açık ortaklıklar (“HAO”) bakımından ayrıca önem arz eder. Temel amacı yatırımcıyı korumak olan 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (“SerPK”) ile ortaklık malvarlığı toplamının, ortaklığın kontrolüne sahip olan kişilerce çeşitli yollardan azaltılmasının  engellenmesini amaçlayan  birtakım önlemler öngörülmüştür. Bu önlemlerden biri de HAO ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının ilişkili taraf işlemlerine getirilen örtülü kazanç aktarımı yasağıdır. 

B. ÖRTÜLÜ KAZANÇ AKTARIMININ UNSURLARI

Örtülü kazanç aktarımı SerPK’nın 21. maddesinin birinci fıkrasında:

“Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır.”

olarak tanımlanmıştır. Anılan hükmün ikinci fıkrasında bu şirketlerin “kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları” da örtülü kazanç aktarımı kapsamında değerlendirilmektedir. Dolayısıyla kanun ile düzenlenen yasak kapsamında hem aktif hem pasif davranışların yer aldığını söylemek mümkündür.

Örtülü kazanç aktarımının unsurları, doktrinde aşağıdaki şekilde sayılmaktadır:

1. Malvarlığının azalması veya kârın azalması / artışın engellenmesi ya da kâr veya malvarlıklarının korunması veya artırılması için yapılması beklenen faaliyetlerin yapılmaması,
2. Azalmanın halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları nezdinde gerçekleşmesi,
3. İlişkili tarafa haksız menfaat sağlanması,
4. Objektif unsur: İşlemin emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak gerçekleşmesi,
5. Subjektif unsur: İlişkili tarafa menfaat sağlama amacı.

İşbu hükme tabi şirket ve kolektif yatırım kuruluşlarının örtülü kazanç aktarımı yasağına uygun hareket ettiğini belgeleme zorunluluğu bulunmakta olup, bu kapsamda ilişkili taraf işlemlerinin; emsallerine, piyasa teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlarda gerçekleştirilmiş olduğunu belgelemek ve bu durumu tevsik edici bilgi ve belgeleri en az sekiz yıl süre ile saklamak zorundadırlar. 

C. SerPK KAPSAMINDA ÖRTÜLÜ KAZANÇ YASAĞININ İHLALİNİN YAPTIRIMLARI

1. Sermaye Piyasası Kurulu’nun Yetkisi

SerPK’nın 21. maddesinin dürdüncü fıkrası uyarınca HAO’lar, kollektif yatırım kuruluşları veya bunların bağlı ortaklıkları veya iştirakleri; örtülü kazanç aktarımı kapsamındaki işlemlerinin Sermaye Piyasası Kurulu (“Kurul”) tarafından tespiti halinde, Kurul’ca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar Kurul’ca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır.

SerPK’nın 94. maddesi uyarınca Kurul, örtülü kazanç aktarımı yaptığı tespit edilen HAO’lar, kollektif yatırım kuruluşları veya bunların bağlı ortaklıkları veya iştiraklerinden denetleme sonuçlarının ortaklara duyurulmasını istemeye, Kurul’ca belirlenen tutarın tayin edilen süre içinde iadesi için dava açmaya yetkili kılınmıştır.

Aynı zamanda SerPK’ya tabi ihraççıların, işlemleri sebebiyle sermayenin veya mal varlığının azalmasına veya kaybına yol açtığının yani aktif örtülü kazanç aktarımı olarak değerlendirilen işlemin Kurul tarafından tespiti halinde, SerPK’nın 92. maddesinin birinci fıkrası uyarınca Kurul;

1. İlgililerden tedbir almasını ve öngörülen işlemleri yapmasını istemeye ve gerektiğinde durumu ilgili mercilere intikal ettirmeye,
2. SerPK’da belirtilen süreler içinde iptal davası, butlan veya yokluğun tespiti davası açmaya,
3. İşlemlerin mevcudiyetinin mahkemelerce tespiti hâlinde sorumluların imza yetkilerini kaldırmaya; haklarında suç duyurusunda bulunulması hâlinde, yargılama sonuçlanıncaya kadar ilgilileri görevden almaya ve yapılacak ilk genel kurul toplantısına kadar görevden alınan yönetim kurulu üyelerinin yerine yenilerini atamaya

yetkili kılınmıştır. 

Kurul tarafından öngörülecek bu işlemlerin muhatabı ortaklığın mal varlığını azalttığı tespit edilenler olup, taraflardan herhangi birine karşı istemlerini yöneltme hakkını haizdir.

Pasif davranışla işlenen örtülü kazanç aktarımında ilgili tüzel kişiye SerPK’nın 103. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, sorumluluğu bulunan yönetim kurulu üyeleri bakımından ise anılan maddenin birinci fıkrası uyarınca idari para cezası tatbik edilmektedir.

2. Güveni Kötüye Kullanma Suçu

SerPK’nın 110. maddesi, örtülü kazanç aktarımının tespiti halinde uygulanacak cezai yaptırımları düzenlemektedir. İşbu maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde, 2499 sayılı mülga Sermaye Piyasası Kanunu’nda örtülü kazanç aktarımı yasağına ilişkin yer alan “yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolayı ve dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak, örtülü işlemlerde bulunarak halka açık ortaklıkların karını veya mal varlığını azaltmak” ifadesi kullanılmış olup her ne kadar fiyat farkının “bariz” olma koşulu SerPK düzenlemesinde kaldırılmış olsa dahi, hala bir kıstas olarak kullanıldığına işaret etmektedir. 

Anılan hükümde, örtülü kazanç aktarımının 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 155. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunun nitelikli halini oluşturduğu ve hükmolunacak cezanın üç yıldan az olamayacağı düzenlenmiştir. Bununla birlikte, güveni kötüye kullanma suçu işleyen kişinin etkin pişmanlık göstererek 21. maddenin dördüncü fıkrasında yer alan ödemenin yanı sıra bunun 2 katı parayı Hazineye;

1. henüz soruşturma başlamadan önce ödediği takdirde, hakkında cezaya hükmolunmaz,
2. soruşturma evresinde ödediği takdirde, verilecek ceza yarısı oranında indirilir,
3. kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, verilecek ceza üçte biri oranında indirilir.

D. SONUÇ

SerPK kapsamında sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması için sermaye piyasasının düzenlenmesi ve denetlenmesi amacıyla piyasadaki hem ihraççılar hem de yatırımcılar için birtakım düzenlemelere gidilmiştir. Örtülü kazanç aktarımı yasağı bu düzenlemelerden yalnızca biridir. Bu kapsamda ekonomide güven ortamının sağlanması ve istikrarın korunması amacıyla, HAO ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların bağlı ortaklık ve iştiraklerinin ilişkili kişilerle gerçekleştirdikleri işlemlerde belirli ilkelere uygun hareket edip etmediklerini belgelemeleri zorunluluğu getirilmiş ve söz konusu zorunluluklara riayet edilmemesi halinde ilgililer hakkında idari ve cezai yaptırımlar öngörülmüştür.

Saygılarımızla,