4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“Rekabet Kanunu”)’un 7. maddesi, kontrolde kalıcı değişiklik yaratacak şekilde gerçekleştirilen ve hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran birleşme ve devralma işlemlerini yasaklamış olup, bu doğrultuda Rekabet Kurulu (“Kurul”) tarafından birleşme ve devralma sayılan işlemlerde kalıcı kontrol değişikliği oluşması halinde Kurul’dan izin alma zorunluluğuna tabi tutmuştur. 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (“Tebliğ”)’de hangi tür birleşme ve devralmaların hukuki geçerlilik kazanması amacıyla Kurul iznine tabi olduğu düzenlenmiştir. Rekabet hukuku çerçevesinde “kontrol” kavramı sözleşme vasıtası ile de sağlanabilmekte olup bu kapsamda uzun süreli kiralama sözleşmeleri bakımından ilgili işlemin Kurul iznine tabi olup olmadığı incelenmeli, bu kapsamda ilgili işlemin gerçekleştirilmesine yönelik Kurul’dan izin alınmasına yönelik olarak yapılacak olan değerlendirmelerde, öncelikle söz konusu “uzun süreli kiralama” işleminin kontrolde kalıcı değişiklik yaratıp yaratmadığının tespiti gerekmektedir.
İçindekiler;
A. REKABET KANUNU UYARINCA KONTROL VE KİRA SÖZLEŞMELERİ
Kira sözleşmeleri; nitelikleri itibarıyla bir malın kullanılması ve/veya ilgili maldan yararlanılmasını kiracıya bırakan, ancak; ilgili malın mülkiyetinin devri sonucunu doğurmayan sözleşmeler olduğundan, söz konusu kira sözleşmesinin konusu, kapsamı ve süresine göre sözleşmeye taraf teşebbüsler bakımından rekabet ortamını etkileyici durum yaratabilmektedir. Bu sebeple, kira sözleşmesi ile kiracılık hakkının ilgili mal üzerinde Rekabet Kanunu’nda ifade edilen çerçevede “kontrol değişikliği” oluşturup oluşturmadığı her bir işlem özelinde bağımsız olarak değerlendirilmesi gereken bir husustur.
Bu çerçevede, Tebliğ’in 5. maddesinin ikinci fıkrası Tebliğ çerçevesinde kontrol hususunu; “ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla meydana getirilebilir. Bu araçlar özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı ya da bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkı, bir teşebbüsün organlarının oluşumunda ya da kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerdir. Kontrol, hak sahipleri ya da bir sözleşmeye göre hakları kullanmaya yetkili kılınmış olan veya böyle bir hak ve yetkisi olmamakla birlikte fiilen bu hakları kullanma gücüne sahip olan kişiler veya teşebbüsler tarafından elde edilebilir.” şeklinde tanımlamaktadır.
Bunun yanında, Rekabet Kurumu tarafından, 05.04.2018 tarihli ve 18-10/195-RM(2) sayılı karar ile yayımlanan “Birleşme Ve Devralma Sayılan Haller Ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz” (“Kılavuz”) incelendiğinde, sözleşme aracılığıyla kontrolün devralındığı hallerde, Kurul’un Rekabet Kanunu’nun 7. maddesi çerçevesinde değerlendirme yaparken, ancak uzun süreli sözleşmelerin ilgili ilgili pazarda yapısal değişiklik yaratabileceğinden hareketle; sözleşmelerin uzun süreli sözleşmeler olması ve sözleşmeden doğan hakları tanıyan tarafın sözleşmeyi erken sona erdirme imkânının bulunmaması şartını aradığı ifade edilmektedir. Kılavuz’da belirtilen “uzun süre” ve “feshedilememe” şartları, ticari hayatta akdedilen birçok kira sözleşmesinin içeriğine ve düzenlemelerine uyum sağladığından, Kılavuz çerçevesinde yapılan yönlendirme de tek başına bir kira sözleşmesinin Kurul iznine tabi olup olmadığını değerlendirmek için yeterli olmayacaktır.
B. KURUL KARARLARI IŞIĞINDA DEĞERLENDİRME
Kurul’un uzun süreli kira sözleşmelerini değerlendirme konusu yaptığı karalarından biri olan, 14.08.2008 tarihli ve 08-50/721-281 sayılı kararda, “Maksi Market” markası altında işletilen işyerlerinin, Migros’a kiraya verilmesi hususunun niteliği incelenmiş ve hangi niteliği ihtiva eden kira sözleşmelerinin Kurul iznine tabi olacağına yönelik değerlendirme yapılmıştır.
Şöyle ki; ilgili kararda Avrupa Komisyonu tarafından çıkarılan bildiriye atıf yapılarak, “malvarlığının ciro elde edilebilecek bir faaliyet olması” şartının arandığı ifade edilmektedir. Bu çerçevede, belirli bir işletmeye atfedilebilecek ciroya yönelik olarak ise; “ilgili malvarlığının bir üretim aracı olması ya da teşebbüsün faaliyeti açısından asli bir unsur niteliği taşıması gerektiği” şeklinde değerlendirme yapılmıştır. Bu çerçevede, belirtilen kararda organize perakende sektörü açısından mağazaların, ilgili teşebbüsün müşterilerine ulaştığı alan olmasından hareketle, teşebbüsün faaliyeti açısından asli unsur niteliği taşıdığı sonucuna ulaşılmıştır. Aynı kararda, süre yönünden yapılan değerlendirmede ise, başvuruya konu işlemde öngörülen 7 yıllık sürenin, “bu bölgelerde müşteri bağımlılığı yaratabilecek, kemikleşmiş belirli bir pazar payı elde edilebilecek” bir süre olduğu değerlendirilerek, başvuru konusu işlemin Kurul iznine tabi olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Dolayısıyla, Kurul’ca yapılan değerlendirmeden de anlaşılabileceği üzere, uzun süreli kiralama sözleşmelerine yönelik olarak yapılacak Kurul izni değerlendirmesinde, ilgili ürün ve hizmet pazarının niteliğine göre bir değerlendirme yapılması gerekecektir. Bu kapsamda, Kurul’un 17.03.2022 tarihli ve 22-13/204-87 sayılı kararında hazır beton tesisini, 17.11.2011 tarihli ve 11-57/1465-522 sayılı kararında ise jet yakıtı ikmal tesisini konu alan, uzun süreli kiralama sözleşmelerini Kurul iznine tabi olarak belirlemiştir.
Benzer kapsamda, 22.11.2018 tarihli ve 18-44/699-343 sayılı kararda ise ilgili taşınmaz ve işletme hakkının kira sözleşmesine konu olması ve bu hakkın teşebbüsün faaliyeti açısından asli unsur niteliği taşıması sebebi ile otel kiralanmasına yönelik uzun süreli kiralama sözleşmeleri, Kurul iznine tabi olarak belirlemiştir.
Kurul’un yukarıdaki kararlarından hareketle, özellikle uzun süreli kiralama sözleşmeleri göz önüne alındığında, faaliyetin yürütüldüğü sektör ile ürün pazarının niteliğinin özellikle değerlendirme konusu edildiği görülebilecektir. Bu çerçevede, özellikle “iş yeri devri” niteliğinde olabilecek ve bu kapsamda teşebbüs adına ciro atfedilebilecek bir birimin kiralanmasına yönelik işlemlerin özellikle Rekabet Kanunu çerçevesinde birleşme ve devralma işlemi sayılabileceği, dolayısıyla bu niteliğe haiz işlemlerde işlem taraflarının ciroları ile devre konu varlığın ciroları göz önüne alınarak işleme devam edilmesi önem arz etmektedir.
C. SONUÇ
Kurul’un yukarıda bahsedilen kararlarından hareketle, ciro atfedilebilecek birimlerin uzun süreli olarak kiraya verildiği sektörlerde ilgili işlemlerin kontrol değişikliği ihtiva ettiği durumlarda işlemin tamamlanmasından önce Kurul’a bildirim yapılması yükümlülüğü doğabilecektir.
Bu çerçevede, üretim tesisi niteliğindeki fabrikalara ilişkin uzun süreli kira sözleşmelerinin, Kurul tarafından kontrol değişikliği olarak değerlendirilmesi kuvvetle muhtemel olduğundan, ilgili sözleşmelerin ifa edilmesinden önce sözleşme taraflarının cirosunun gözetilmesi önem arz etmektedir.
Benzer çerçevede, Kurul’un önceki tarihleri kararlarından da görülebileceği üzere; otellere veya ürün pazarı da dikkate alınarak mağazalara yönelik kira sözleşmeleri de Kurul iznine tabi olabilecektir. Bu çerçevede bu ve benzer nitelikteki, özellikle mevzuat sebebiyle ruhsat devri niteliğini haiz kiralama işlemelerinde Kurul izni gerekliliğine yönelik değerlendirme yapılması, işlem salahiyeti ve işlem taraflarının finansal risklerinin minimize edilmesi açısından ekseriyetle tavsiye edilmektedir.
