GİRİŞ
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“Kanun”)’un “Yasaklanan Faaliyetler Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar” başlıklı 4. (dördüncü) maddesinde belirli bir mal veya hizmet piyasasında rekabeti doğrudan veya dolaylı olarak engelleme, bozma veya kısıtlama amacına veya etkisine sahip teşebbüsler arası anlaşmaların, uyumlu eylemlerin ve teşebbüs birliklerinin bu nitelikteki kararlarının hukuka aykırı olduğunu düzenlemektedir. Bu çerçevede teşebbüsler arasında gerçekleştirilebilecek “bilgi değişimi” kavramı, Kanun’un 4. (dördüncü) maddesinde düzenlenen kapsamda rekabeti sınırlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve karar kapsamındaki sınırlarına yönelik olarak çeşitli açılardan değerlendirilebilmektedir. Bilgi değişimi kavramı rekabet hukuku açısından; “aynı pazarda faaliyet gösteren oyuncular arasında, tek taraflı ya da karşılıklı bir şekilde, stratejik piyasa davranışları ve rekabetçi kararlara etki eden ya da etki etme potansiyeli bulunan ticari bilgilerin paylaşılması” olarak tanımlanmakta olup, yukarıda sayılan türden bir anlaşma, uyumlu eylem veya teşebbüs birliği kararı oluşturduğu yahut bir anlaşma, uyumlu eylem veya teşebbüs birliği kararının parçası olduğu ölçüde Kanun’un 4. (dördüncü) maddesi kapsamına girmektedir.[1]
Rekabet hukuku çerçevesinde geçmiş veya güncel üretim ve satış miktarları, fiyatlar, talep ve maliyetler, müşteriler, kapasiteler, yatırımlar ve Ar&Ge çalışmaları ya da sahip olunan teknoloji ve benzerlerine ilişkin doğrulanabilir nitelikteki veri ve bilgiler bilgi değişimine konu olduğu gibi; firmaların gelecekte uygulamayı planladıkları fiyatlar, miktarlar, yeni ürünler ya da kapasite değişikliklerine yönelik niyet beyanlarını da kapsamaktadır.[2]
Bilginin Niteliği Bakımından Bilgi Değişimi
Rakip teşebbüsler arasında yapılan bilgi değişimlerinde, alışverişi sağlanan bilginin niteliği, bilgi değişiminin rekabeti engelleyici bir fiil oluşturup oluşturmadığının saptanmasında belirleyici bir öneme sahiptir. Bu kapsamda, Amerika Temyiz Mahkemesi Ahşap Parke Birliği’nin asgari fiyat belirlediği Maple Flooring[3] davasında değişime konu bilgilerin bir miktar veya fiyat anlaşması sonucunun doğmasına imkan sağlıyor olduğunu tespit etmiş olmasına rağmen bilgiler (i) geçmişe yönelik olduğundan (ii) kamunun erişimine açık olduğundan (iii) fiyat bakımından bir birliktelik yaratmadığından ve (iv) birlik üyelerinin teslim fiyatlarını hızlı bir şekilde belirlemesi açısından kullanışlı bir amaca yöneldiğinden hukuka aykırı bulmamıştır.
Rekabet Kurulu (“Kurul”) ise bilgi değişiminin niteliğine ilişkin Kapadokya bölgesinde sıcak hava balonu işletmesi ve turizm acentesi olarak faaliyet gösteren teşebbüslerin ortak satış ve rezervasyon kanalı kurduklarına yönelik bulgulara istinaden yürütülen soruşturmaya ilişkin kararında başta fiyat ve üretim miktarları olmak üzere; paylaşılması halinde pazarın temel rekabet parametrelerini şeffaflaştıran, teşebbüslerin birbirlerinin hamlelerine ilişkin sahip oldukları belirsizlikleri ortadan kaldıran, maliyet, satış verileri, kapasite kullanım oranları, teklif şartname içerikleri, sözleşme maddeleri ve stok durumları olmak üzere, bunlara benzer niteliklere sahip tüm bilgileri rekabet ortamı açısından hassas bilgi olarak nitelendirmiş ve özellikle rakiplerin gelecekte uygulamayı planladıkları fiyat, üretim ya da satış miktarı gibi rekabete duyarlı bilgileri aralarında değişmelerini genellikle fiyat ya da miktar tespitine yönelik olduğundan kartel olarak değerlendirmiş ve amaç bakımından rekabet ihlali teşkil edeceğini ifade etmiştir.[4]
İlgili kararda dikkat çekilmesi gereken bir diğer konu da rekabete aykırı bilgi paylaşımının tek taraflı veya karşılıklı paylaşılıp paylaşılmadığının öneminin bulunmadığıdır. Rekabet ortamını şeffaflaştıran bir bilgiyi alan teşebbüs bilgiyi almak istemediğini tercihen kamuya açık şekilde paylaşmaz veya rekabet otoritelerini bilgilendirmezse, bilgi değişimine konu eylemin etkisi neticesinde uyumlu eylemin bir tarafı olarak kabul edilecektir.
Bilgi Değişiminin Pazar Bakımından Değerlendirilmesi
Teşebbüsler arasındaki bilgi değişimi uygulamalarının rekabet üzerindeki etkisinin doğru bir şekilde değerlendirilebilmesi için bilginin niteliğinin yanında pazarın özelliklerinin de göz önüne alınması gerekecektir. Avrupa Komisyonu tarafından yayınlanan 14.01.2011 tarihli Rehber[5]’de aynı pazarda faaliyet gösteren teşebbüsler arasında bilgi değişiminin şeffaf, yoğunlaşmış, ürün farklılaştırılmasının düşük olduğu, durağan ve simetrik pazarlarda gerçekleşmesi durumunda ilgili pazarların yapısal olarak diğerlerine göre daha yüksek bir koordinasyon riski barındırdığından bilgi değişiminin rekabeti kısıtlayıcı etkilerinin farklı pazar koşullarına kıyasla daha yüksek olacağını belirtmiştir. Öte yandan, uyumlu eylem riskinin düşük olduğu pazarlarda bilgi değişimi gerçekleşmesi durumunda söz konusu eylem pazarın şeffaflığını artırabilir, pazar karmaşıklığını azaltıp pazarın yapısını aktörlerin iş birliğine daha uygun hale getirebilir. Bu nedenle bilgi değişimi değerlendirilirken pazarın yapısının yanında pazar üzerindeki etkilerini de göz ardı etmemek gerekmektedir.[6]
Rekabet Kurumu tarafından yayımlanan Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz (“Kılavuz”)’da bilgi paylaşımının rekabet üzerindeki etkisinin pazarın yoğunlaşma derecesi, şeffaflığı, istikrarı, karmaşıklığı ve pazardaki teşebbüslerin benzerliği gibi pazarın yapısına ilişkin unsurlara bağlı olduğunu vurgulanmıştır.[7]
Kurul ise “yassı çelik ürünleri” pazarının incelendiği bir kararında ilgili pazarda az sayıda teşebbüsün faaliyet göstermesi, pazardaki yüksek yoğunlaşma oranları, pazara giriş engellerinin varlığı faktörlerini kararına esas alarak ilgili pazarda faaliyet gösteren teşebbüsler arasındaki bilgi değişimini rakipler arasında gizli ya da açık iş birliklerinin oluşmasına zemin hazırlayıcı bir unsur olarak görerek hukuka aykırı bulmuştur.[8]
Sonuç
Aynı pazarda faaliyet gösteren teşebbüsler arası yapılan “bilgi değişimi” kavramının rekabet piyasası üzerine etkisi hem yabancı hukuk sistemlerinde hem de Türk hukuk sisteminde uzun zamandır ele alınmakta olan bir konudur. Piyasadaki aktörler geçmiş, güncel veya geleceğe yönelik fiyat, miktar, teknoloji gibi verileri birbirleri ile paylaşmakta ve söz konusu paylaşımlar rekabet ortamını doğrudan veya dolaylı olarak etkilemekte, bunun sonucunda da ilgili firmalar rekabet piyasası ihlalleri ve yatırımlar ile karşı karşıya kalmaktadır.
Paylaşılan bilginin niteliği hassaslaştıkça (fiyat, üretim, maliyet v.b.) rekabet düzenlemelerinin ihlal edilmesi olasılığı da artmaktadır. Bilginin niteliğinin yanında aktörlerin faaliyet gösterdikleri somut pazarın nitelikleri de (pazarın şeffaflığı, durağanlığı, aktörlerin sayısı v.b.) bilgi değişimi uygulamalarının rekabet ihlali teşkil edip etmediğinin değerlendirilmesinde önem taşımaktadır. Bu kapsamda, her ne kadar “bilgi değişimi” kavramının değerlendirilmesine ilişkin ilgili mevzuat ve içtihatlar kapsamında genel geçer bazı kriterler belirlenebilse de ihtilafa konu uyuşmazlık özelinde ilgili taraflar, bilgi değişimi kavramı ve pazar değerlendirmesi gerçekleştirilerek, Kanun kapsamında ihlal teşkil edecek bir “bilgi değişimi” bulunup bulunmadığı tespit edilmekte ve buna bağlı olarak ilgili taraflar üzerinde hukuki yaptırımlar uygulanmaktadır.
Saygılarımızla,
[1] A. Önder, B. Sarıpınar, İ. Gizay Doğan, ‘Rekabet Kurulu’nun Üç Güncel Kararı Işığında Teşebbüs Birliği Çatısı Altında Bilgi Değişimi’, 2021 (https://www.mondaq.com/turkey/antitrust-eu-competition-/1091372/rekabet-kurulu39nun-gncel-karari-i351i287inda-te351ebbs-birli287i-atisi-altinda-bilgi-de287i351imi – üzerinden erişildi).
[2] Ş. Pişmaf, ‘İktisadi ve Hukuki Açıdan Teşebbüsler Arası Bilgi Değişimi, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi No: 115’, Ankara, 2012, sf. 5-6.
[3] Maple Flooring Association v. United States 268 U.S. 563, 1925.
[4] 21-17/209-87 sayılı 25.03.2021 tarihli Rekabet Kurulu Kararı.
[5] Guidelines on The Applicability of Article 101 of The Treaty on The Functioning of The European Union to Horizontal Cooperation Agreements [2011/C 11/01], para. 77-85.
[6] Pişmaf, s. 60.
[7] Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz para. 43.
[8] 09-28/600-141 sayılı ve 16.6.2009 tarihli Rekabet Kurulu Kararı.
