GİRİŞ
Gizli ortaklık; şirketin faaliyetinin birlikte yürütülmesi ve kazanç sağlanması ortak amacıyla gizli ortağın, aktif ortağın yürüttüğü işletme faaliyetine tamamen ya da kısmen veya sadece bazı hukuki işlemlerde ortaklık sözleşmesi çerçevesinde belli bir sermayeyle katılması olarak tanımlanmaktadır. Uygulamada ise gizli ortaklık, paravan şirketler kullanmak suretiyle sahte fatura ticareti yapılması gibi vergisel yükümlülükleri bertaraf etmek amacı ile kullanılabildiğinden, Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun (“AATUHK”) uyarınca, gizli ortaklığa ilişkin ihtiyati tedbir ve ihtiyati tahakkuk düzenlemelerine yer verilmiş ve işbu durumun önüne geçilmesi amaçlanmıştır.
Limited şirketlerde gizli ortaklıkların tespiti hususu, Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi’nin 11.01.2018 Tarihli 2017/1006 Esas 2018/34 Karar Sayılı kararına (“Karar”) konu olmuş ve Karar’da; vergi müfettişleri tarafından düzenlenen vergi tekniği raporu gereğince davalının, limited şirketin gizli ortağı olduğunun tespiti ile gizli ortağı olduğu iddia edilen limited şirketin, taşınır taşınmaz malları ile üçüncü kişilerdeki hak ve alacaklarının üçüncü kişilere devir ve temlikinin önlenmesi yönünden ihtiyati tedbir konulması ve davalının davalı şirketin gizli ortağı olduğunun tespit edilmesine karar verilmesi istemi ile İlk Derece Mahkemesi nezdinde ikame edilen tespit davası incelenmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi incelemesinde, AATUHK’un ihtiyati tahakkuk başlıklı 17. maddesi uyarınca, “Teşebbüsün muvazaalı olduğu ve hakikatte başkasına aidiyeti hakkında deliller elde edilmesi” halinde vergi takibatı veya ihtiyati haciz emrinin ilgili grup müdürünün yazılı talebi üzerine defterdar ve/veya vergi dairesi başkanı verileceğini ve vergi dairesi müdürünün işbu emri derhal yerine getireceğinin düzenlenmesi sebebiyle işbu tedbirlerinin uygulanması için herhangi bir mahkeme kararına gerek olmadığı dolayısıyla da davacının işbu tespit davası açmasında “hukuki yarar” bulunmaması nedeniyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.
LİMİTED ŞİRKETLERDE GİZLİ ORTAKLIK KAVRAMI VE GİZLİ ORTAKLARIN BORÇTAN SORUMLULUĞU
Gizli ortaklık, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”), 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) ve ilgili sair mevzuatlarda düzenlenmemiş olmakla birlikte doktrindeki ağırlıklı görüş ve yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca, adi ortaklık olarak kabul edilmektedir. Zira, TBK’nın 620. maddesi uyarınca adi ortaklık,
“Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.
Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.”
şeklinde tanımlanmış olup iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını “affectio societatis” olarak bilinen ortak amaç ilkesi uyarınca birleştirmesi ile ortaya çıkan, herhangi bir yazılı sözleşme ya da tescil şartına tabi olmayan bir ortaklık türü olduğundan, şirketin aktif ortağı ile gizli ortak arasında adi ortaklık ilişkisinin bulunduğun kabulü gerekmektedir.
Gizli ortaklığın adi ortaklık olarak kabul edilmesinin en önemli sonucu ise, limited ortaklığın borçları için gizli ortağa gidilip gidilemeyeceği noktasında ortaya çıkmaktadır. Limited şirket ortaklarının şirketin borçlarından dolayı sorumluluğu incelendiğinde, TTK hükümleri uyarınca yalnızca taahhüt ettikleri esas sermaye paylarını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlü olduğu, dolayısıyla da şirket borçları nedeniyle ortakların malvarlığına başvurulamayacağının düzenlendiği görülmektedir. Şirketin borçları nedeniyle, ortaklarının malvarlığına başvurulamamasının istisnası ise AATUHK’nin 35. maddesi uyarınca tahsil edilemeyen amme alacakları oluşturmaktadır.
Gizli ortaklıklarda ise, gizli ortak kendi adına ve hem kendi hem de gizli ortak hesabına işlem yaptığından, aktif ortak şirket adına yapılan tüm işlemlerde gizli ortağın aktif temsilcisi olarak kabul edilmekte ve gizli ortağın şirket tarafından yapılan işlemlerden dolayı herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır. Dolayısıyla, limited şirket ortaklarının sorumluluğu gizli ortağa teşmil etmemektedir. Gizli ortak, yalnızca adi ortaklığın borçlarından elbirliği mülkiyeti esası uyarınca tüm malvarlığı ile sınırsız ve müteselsilen sorumlu olacaktır.
GİZLİ ORTAKLIĞININ TESPİTİ HUSUSUNDA KARAR’IN DEĞERLENDİRİLMESİ
İlgili Karar kapsamında, davalı limited şirketin taşınır taşınmaz malları ile üçüncü kişilerdeki hak ve alacakları üzerinde ihtiyati tedbir konulması talep edilmekte olup limited şirketlerdeki tek borç ilkesi uyarınca limited şirketin borçları için ortaklara başvurulması mümkün olmamaktadır. Tek borç ilkesinin tek istisnası olan ve şirket ortaklarına başvurulmasına imkân veren amme alacaklarına ilişkin olarak bir ihtiyati tedbir talebinin söz konusu olması halinde de uyuşmazlığa ilgili AATUHK hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
AATUHK’nun 17.maddesi çerçevesinde, davacının şirkette gizli bir ortak olduğu kanaatinde olması yani, şirketin başka üçüncü kişilere ait olduğu kanaatinde olması ve işbu aidiyet hakkında delil elde etmiş olması halinde ihtiyati tahakkuk ve ihtiyati haciz işlemlerinin yapılması ilgili vergi dairesin sorumluluğundadır. Nitekim, ilgili madde lafzında da “hakikatte başkasına aidiyeti hakkında deliller elde edilmişse” denilmek sureti ile delillerin tespiti için herhangi bir yargı kararına ihtiyaç olmadığı açıkça belirtilmiş olup delillerin değer ve kuvvetini takdir edecek makamın da ilgili vergi dairesi olduğunu zımnen ortaya konmuştur. Kaldı ki, davacı tarafından gizli ortaklığın tespitine ilişkin dava açılmakla bu yönde yeterli kanaate de ulaşılmış olacağının da kabulü gerekmektedir. AATUHK uyarınca, delillerin tespit edilmesi ve ihtiyati tedbir ile ihtiyati tahakkuk kararının verilebilmesi için herhangi bir yargı kararına gerek bulunmadığından, işbu doğrultuda bir dava ikame edilmesi halinde, ikame edilen dava ile gizli ortaklık tespit edilse dahi ihtiyati tedbirin uygulanması bakımından herhangi bir farklılık arz etmeyeceğinden, Karar’da da açıkça belirtildiği üzere Hukuk Muhakemeleri Kanunu uyarınca dava şartı olarak kabul edilen “hukuki yarar” şartı sağlanmayacaktır.
İlaveten belirtmek gerekir ki, limited şirketlerde gizli ortaklığın bulunması halinde ise, işbu durum adi ortaklık oluşturacağından ve limited şirket ortaklarının sorumluluğu adi ortaklık ortaklarına teşmil etmeyeceğinden, her halükârda adi ortaklığın ortaklarına başvurulması mümkün olmayacaktır.
SONUÇ
Bölge Adliye Mahkemesi’nin istinaf incelemesine konu Karar’da davacı tarafından gizli ortaklığın tespiti ile limited şirketin malvarlığına ihtiyati tedbir konulması talep edilmiş olup TTK hükümleri uyarınca limited şirketlerde kabul edilen tek borç ilkesi gereği, limited şirket ortaklarına başvurulabilmesi için alacağın amme alacağı niteliğinde olması gerekmektedir. Amme alacaklarına ilişkin olarak ise, gizli ortaklık hali AATUHK’un 17.maddesi uyarınca “Teşebbüsün muvazaalı olduğu ve hakikatte başkasına aidiyeti hakkında deliller elde edilmesi” olarak ifade edilmiş olup teşebbüsün başkasına aidiyetine ilişkin delil elde edilmesi halinde, ilgili vergi idaresi tarafından ihtiyati tedbir ve ihtiyati tahakkuka karar verilebileceği düzenlenmiştir.
İşbu düzenleme gereğince, teşebbüsün başkasına aidiyetinin tespitine ilişkin delillerin elde edilmesi halinde ihtiyati tedbir ve tahakkuk kararı verilebilmesi için herhangi bir yargı kararı gerekli olmadığından, işbu gizli ortaklığın tespiti davasının ikame edilmesinde dava şartı olarak kabul edilen hukuki yarar bulunmayacaktır. Kaldı ki, limited şirketlerde gizli ortaklığın bulunması halinde Yargıtay içtihatları ve doktrin uyarınca adi ortaklık oluştuğu kabul edildiğinden, gizli ortaklar yalnızca adi ortaklığın borçlarından sorumlu tutulabilecek olup limited şirketin borçlarından dolayı adi ortaklığa başvurulması mümkün olmayacaktır.
Bölge Adliye Mahkemesi tarafından ilgili Karar’da ve tanzim olunan diğer birçok kararda, gizli ortaklığın bulunduğunda ve muvazaalı işlemlere dair delillerin varlığı halinde, amme alacaklarına ilişkin ihtiyati tedbir ve ihtiyati tahakkuk talep edilebilmesi için herhangi bir tespit davası açılmasında hukuki yarar bulunmadığı ve kesinleşmiş bir yargı kararına gerek olmadığı yönünde hüküm kurulmuş olup işbu husus Bölge Adliye Mahkemeleri ve Yargıtay nezdinde yerleşik bir içtihat oluşturduğundan; AAUTHK hükümleri uyarınca ihtiyati tedbir ve ihtiyati tahakkuk hükümlerine uygulanması için herhangi bir tespit davası açılmasına gerek bulunmadığı söylenebilecektir.
