GİRİŞ
Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri günümüz hukuk sistemleri için vazgeçilmez bir unsurudur. Zira alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri yargı yükünün hafiflemesine, tarafların ise daha hızlı çözüm almasına sebebiyet verir. Bu makalede, alternatif çözüm yöntemlerinden Arabuluculuk, Uzlaşma, Avukatlık Kanunu madde 35/A kapsamında Uzlaşması ve Tahkim süreçlerinde temel ilkelerden biri olan “gizlilik” ilkesinin değerlendirmesi ve gizliliğin ihlali durumunda karşılaşılacak sorunlar ele alınacaktır.
A. Arabuluculukta Gizlilik
Arabuluculuk, tarafların serbestçe tasarruf edebilecekleri alanlara özgü olmak kaydıyla, hukuki ihtilafların mahkeme nezdinde değil tarafsız ve uzman bir üçüncü kişinin yardımıyla çözülmesi olarak tanımlanabilir.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (“HUAK”) hükümleri incelendiğinde arabuluculuğa ilişkin temel ilkeler arasında gizlilik ilkesi bulunmaktadır. Zira uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için taraflar arasında açıklığın ve iletişimin sağlanabilmesi için arabuluculuk kurumuna güven duyulması gerekmektedir. Bu nedenledir ki; kanun koyucu tarafından bu açıklık ve güvenin sağlanabilmesi için yapılan yasal düzenlemelerle arabuluculuk sürecinin gizliliği güvence altına alınmıştır. Sağlanan bu yasal güvence ile taraflar, içinde bulundukları durumları, menfaatlerini ve isteklerini dürüstçe ifade edebilecek, böylelikle sürecin sağlıklı ve her taraf için adil şekilde yürümesini sağlanmış olacaktır.
HUAK’ın “Gizlilik” başlıklı 4. maddesi;
“Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür. Aksi kararlaştırılmadıkça taraflar ve görüşmelere katılan diğer kişiler de bu konudaki gizliliğe uymak zorundadırlar.”
hükmünü amirdir. Söz konusu düzenlemenin yanı sıra Türkiye Arabulucular Etik Kuralları’nın 6. maddesi ile; arabulucunun taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile kayıtları gizli tutmak zorunda oldukları belirtilmiştir.
Arabuluculukta sürecin taraflar için güvenli ilerleyebilmesi için tarafların menfaatlerinin azami oranda karşılanması gerekir. Süreç ister anlaşma ister anlaşmama yönünde bitecek olsun süreç boyunca tarafların birbiriyle ya da arabulucuyla kolay iletişim kurma ihtimalleri ancak ve ancak karşılıklı güven ortamının oluşturulmasına bağlıdır. En başta süreci yürüten arabulucular, kural olarak kendilerine sunulan veya başka yoldan elde ettiği belgeleri veya bilgileri gizli tutmakla yükümlüdürler. Bunun yanı sıra taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa, arabulucu, tarafların arabuluculuk süreci içinde paylaştıkları, ileri sürdükleri belge ve bilgileri, üçüncü kişiler ile paylaşmamalı, herhangi bir sebeple üçüncü kişilerin öğrenmesine neden olmamalıdır.
Bu açıdan da sürecin en başında arabulucu, tarafları gizlilik konusunda detaylı olarak bilgilendirmelidir. Gizlilik hakkında bilgilenmiş taraflar ile yapılan arabuluculuk sürecinin başarıya ulaşması daha yüksektir zira taraflar daha sonra herhangi bir şekilde aleyhlerine kullanılmayacağını ve gizli kalacağını bildiği için düşüncelerini daha rahat ifade edebileceklerini peşinen kabul etmektedir. Tarafların yanı sıra HUAK’da belirtildiği üzere üçüncü kişi konumundaki diğer kişilerin de sır saklama yükümlülüğü bulunduğu unutulmamalıdır.
Gizlilik yükümlülüğüne aykırı hareket edilmesi halinde yaptırım öngörülmüş olup bu husus HUAK’un 33. Maddesi kapsamında hüküm altına alınmıştır. İşbu yükümlülüğe aykırı hareket ederek bir kişinin hukuken korunan menfaatinin zarar görmesine neden olan kişi altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılmaktadır. Gizliliğin ihlali nedeniyle tarafların bir zararı meydana gelmişse, özel hukuk hükümleri uyarınca tazminat talep edilebilmesi de mümkündür.
B. Uzlaşmada Gizlilik
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (“CMK”) uyarınca; Ceza hukukunda uzlaştırma, CMK m. 253/1’de tanımlandığı şekliyle ceza soruşturması ve davasında tarafsız bir kimsenin arabuluculuğuyla uyuşmazlığın çözülmesi için suçun mağduru ve failinin iletişim kurduğu süreçtir. Uzlaştırma kurumu, uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adli makamlar denetiminde çözümlenmesini amaçlayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden biridir.
Ceza Muhakemesinde Uzlaştırma Yönetmeliği’nin 32. maddesi “Uzlaştırma Müzakerelerinin Gizliliği” başlığını taşımaktadır. Bu madde kapsamında; uzlaştırma müzakereleri gizli olarak yürütülür. Uzlaştırmacı, taraflar, müdafi ve vekiller uzlaştırma sürecinde yapılan açıklamaları, kendisine aktarılan ya da diğer bir şekilde öğrendiği olguların tamamını gizli tutmakla yükümlüdür.
Ceza uyuşmazlıklarında uzlaştırma, hem tarafların düşüncelerini özgürce açıklayabilmesini sağlamak ve bu sayede bir anlaşmaya varmalarını kolaylaştırmak, hem de tarafların menfaatlerini korumak amacıyla gizli yürütülmelidir. Uzlaşma, uzlaşma süresince yapılan bütün görüşmelerin ve sunulan delillerin gizli tutulacağına olan güven ile başlar ve gizlilik çerçevesinde tüm süreç sona erer.
Gizlilik ilkesi nedeniyle, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, uzlaştırma müzakerelerinde yapılan açıklamalar daha sonra açıklanamaz. Uzlaştırma sürecinde yapılan açıklamalar herhangi bir soruşturma, kovuşturma ya da davada delil olarak kullanılamaz. Müzakerelere katılanlar bu bilgilere ilişkin olarak tanık olarak dinlenemez. Öte yandan daha önce mevcut olan bir belge veya olgunun, uzlaştırma müzakereleri sırasında da ileri sürülmüş olması, bunların soruşturma ve kovuşturma sürecinde ya da bir davada delil olarak kullanılmasına engel teşkil etmez.
Soruşturma aşamasındaki uzlaşma görüşmelerinde gizliliğin ihlal edilmesi halinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 285. maddesi uyarınca ihlal eden kişi aleyhine hapis ve adli para cezası öngörülmüştür. Uzlaştırmacı tarafından gizliliğin ihlal edilmesi durumunda ise uzlaştırmacının kamu görevi yürütmesi sebebiyle cezada artırım uygulanmaktadır.
C. Avukatlık Kanunu Madde 35/A Kapsamında Uzlaşmada Gizlilik
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35/A maddesi uyarınca;
“Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır.’’
denilmektedir. Bu madde, avukatların dava açılmadan veya duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden davalarda, tarafların rızası doğrultusunda uzlaşma girişiminde bulunmalarını düzenlemektedir. Uzlaşma, taraflara mahkeme sürecine gitmeden önce veya dava açılmış olup duruşma başlamadan önce bu yolla anlaşmaya varmalarına olanak tanır ve uyuşmazlıkların daha hızlı çözülmesine yardımcı olur.
Bu maddenin amacı; avukatların müvekkilleri ile birlikte, dava açılmadan veya dava açıldıktan sonra henüz duruşma başlamadan önce uzlaşma yolunu denemelerine imkân tanımaktır. Avukatlık Kanunu 35/A maddesi, taraflar arasında ortaya çıkan uyuşmazlığı uzlaşma yöntemiyle kısa sürede ve en az masrafla çözmek için uygulanacak usul ve esasları belirlemek üzere düzenlenmiştir.
Uzlaşma sürecine katılan taraflar süreç boyunca hazırlanan, sunulan, sözlü olarak iletilen veyahut süreç içerisinde herhangi bir yolla elde edilen bilgi ve belgelerle her türlü kaydı gizli tutmakla yükümlüdür. Uzlaşma konusuyla ilgili açılmış ya da açılacak olan davalar için uzlaşma tutanakları taraflar aleyhine delil olarak kullanılamaz ve anlaşmazlık hakkında beyan edilen hususlar taraflarca ve avukatları vasıtasıyla açıklanamaz. Söz konusu kurallara aykırı eden avukatlar hakkında Avukatlık Kanun’u ve meslek kuralları gereği yaptırım uygulanır.
Türkiye Barolar Birliği Uzlaşma Sağlama Yönetmeliği’nin 5. ve 6. maddeleri kapsamında da gizlilik ilkesinin uzlaşmanın temel ilkelerinden biri olduğu ve aksi kararlaştırılmadıkça tarafların, uzlaşma faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan, sözlü olarak iletilen veya herhangi bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile her türlü kayıtları gizli tutmakla yükümlü olduğunun altı çizilmiştir.
D. Tahkimde Gizlilik
Tahkim, ilgili tarafların üzerinde tasarruf edebilecekleri konularda uyuşmazlığın hakem ya da hakem kurulu tarafından çözülmesi üzerinde ortak iradelerin birleşmesidir. Bu doğrultuda hazırlanan anlaşma ile artık uyuşmazlık tahkim yargısına tabi olmaktadır.
Tahkim kendi içerisinde belli ilkelere tabi olmakla tahkimin temel ilkelerinden biri olan gizlilik ilkesi tahkim şartının varlığının, delillerin, dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin, hakem kararının, taraf olmayan üçüncü kişilere açıklanmaması anlamına gelmektedir. Yargılama sürecine uyuşmazlığın tarafları, yasal temsilcileri ve kendilerinin belirledikleri kişiler dışında kimsenin katılımının kabul edilememesi de bu ilke kapsamına girmektedir. Yargılamanın ardından da aksi kararlaştırılmadıkça taraflar arasında söz konusu gizlilik de devam etmektedir.
Tahkim ile ilişkili uluslararası sözleşmelerde milletlerarası ticari tahkimde gizlilik prensibine doğrudan değinilmemiştir. Fakat belirtmek isteriz ki; bazı devletler bu konuda doğrudan yasal bir düzenleme yapmıyorken bazı devletler ise yasal düzenleme ile yahut zımni kabulle gizlilik ilkesine yer vermektedir.
Örnek vermek gerekirse, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (“MTK”) da gizlilik ilkesine yer vermemiştir. MTK’da hakem heyetinin tarafların gizlilik yükümlülüğü altında bulunduğuna, yargılama sırasında edindikleri bilgileri, tahkimin tarafı olmayan üçüncü kişilere açıklamayacakları yönünde karar verebilmelerine ilişkin olarak kısıtlayıcı bir düzenleme de bulunmamaktadır. Öte yandan, hakem heyetinin ihtiyatî tedbir ve ihtiyatî haciz kararları verebileceği MTK’da açıkça düzenlenme alanı bulmuştur. Düzenlemeye göre hakemlerin uygulama imkânı olan her türlü ihtiyatî tedbir kararı verebilecekleri, bir tarafın bir işi veya şeyi yapma veya yapmama konusunda karar alabilecekleri ve hakemlerin verdikleri bu kararlara tarafların uymaması durumunda doğan zarar ve ziyanın tazminine hükmedebilecekleri belirtilmektedir. Bu minvalde, taraflardan birinin gizlilik yükümlülüğüne ilişkin olarak talepte bulunması halinde, MTK’ya tâbi tahkimler açısından, hakemlerin gizlilik yükümlülüğü hakkında ihtiyatî tedbir kararı verebilmesi mümkün olabilecektir ve söz konusu ihtiyatî tedbir kararında hakemler, tarafların tahkim yargılaması sırasında edindikleri bilgileri üçüncü kişilere açıklamaması yönünde karar verebilecektir.
Özetle Türk hukukunda tahkim yargılamasına başvurulması, taraflara gizlilik yükümlülüğünü doğrudan yüklememektedir. Ancak yorum yoluyla hakemlerin MTK hükümleri uyarınca tedbiren gizlilik kararı verebileceği sonucuna ulaşılabilmesinin mümkün olduğu belirtilmelidir.
Bunun yanında Tahkim merkezlerinin kurallarında gizliliğe ilişkin düzenlemelere yer verdiği görülmektedir. Örneğin Londra Uluslararası Tahkim Mahkemesi (LCIA) kurallarında, Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü (WIPO) tahkim kurallarında, 2013 yılında revize edilen UNCITRAL tahkim kurallarında gizlilik ilkesi düzenlenmiştir. İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC) tahkim kurallarına göre ise “Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, tahkim yargılaması gizlidir” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Niteliği itibariyle ticari tahkimden çok daha farklı olan uygulamada yatırım uyuşmazlıkları ile ilgili başvurulan ICSID tahkiminde ise gizlilik yükümlülüğü konusundaki kararların birbirinden farklı sonuçlara ulaşılacak şekilde yorumlanması söz konusudur. Kısaca özetlemek gerekirse bazı kararlarda hakem heyeti; yatırım tahkiminde gizlilik konularının milletlerarası ticari tahkimde ile aynı niteliğe sahip olmadığını ve uluslararası sözleşmelerden kaynaklanan tahkimlerde şeffaflık bulunması gerektiğini belirtirken bir başka karar ele alındığında taraflarca tahkim işleyişinin kamuoyuna açıklanmasının tartışmaya mahal vermeyecek şekilde sınırlandırılmasının sürece fayda sağlayacağını belirtmiştir.
Tahkimde taraflarca gizlilik yükümlülüğü konusunda anlaşma yapabildiğinin altının çizilmesi gerekmektedir. Böyle bir durumunda yargılamanın tarafı olmayan üçüncü kişilere açıklanmayacak bilgilerin belirlenmesi, anlaşmanın bulunmadığı hallere nazaran daha kolaydır. Söz konusu anlaşma kapsamında tarafların hangi bilgileri gizli bilgi olarak kabul edecekleri ve bu bilgilerin ne şekilde saklanacağı, gizli bilgilerin üçüncü kişilere açıklanması durumunda tarafların yükümlülükleri gibi konular düzenlenme alanı bulabilecektir.
Öte yandan gizlilik anlaşması bulunmadığı bir durumda gizliliğin sınırının belirlenmesi daha zordur. Tarafların tahkim yargılamalarında gizlilik yükümlülüğü hakkında önceden anlaşma yapmamaları durumunda, gizlilik yükümlülüğünün kapsamı, tahkimin tâbi olduğu hukuka ve o hukuktaki düzenlemelere göre belirlenmesi gerekmektedir.
E. SONUÇ
Yukarıda açıklanmış olduğu üzere alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinde gizlilik temel ilkelerden biri olarak sayılmıştır. Gizlilik ilkesi, tarafların uyuşmazlığı çözme iradeleriyle hareket ettiği tüm alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinde sürecin sağlıklı ve başarılı tamamlanabilmesi için tarafların birbirleriyle açıkça iletişim kurabilmesini sağlayan ilkedir.
Alternatif uyuşmazlık yöntemlerinde gizlilik ilkesinin varlığıyla taraflar alternatif uyuşmazlık kurumlarına karşı güven duyarak bu yöntemleri tercih etme eğilimine yönelirler. Bu durum ise yargı yükünün hafiflemesine olanak sağlayacak bir durumdur.
Aynı zamanda önemle belirtilmelidir ki; gizlilik ilkesine aykırı davranışlar ve alternatif uyuşmazlık yöntemleri kapsamında gizliliği korunmayan belgeler, kişisel hakların ihlaline sebebiyet vermekte ve gizliliğin ihlal edilmesi durumunda ise karşı tarafın şeref ve onuruna, maddi ve manevi kişiliğine verebileceği zarara göre çeşitli cezai yaptırımlarla karşılaşılması gündeme gelebilecektir.
Özetle alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinde eşit yaklaşımla tarafların sorunlarının dava konusu olmadan çözülmesini amaçlanmakta olup sürecin en başından konunun çözümü aşamasına ve sonuçlanmasına kadar esas olarak gizlilik ilkesinin eksiksiz uygulanması hedeflenmektedir.
